Данная статья — вторая из цикла публикаций автора по мягкому праву. В первой статье на основе коммуникативного подхода рассматривались основные атрибуты мягкого права в правовом дискурсе и было показано, что современные правовые системы переходят от моно(государственно)центричности к полицентричности. В настоящей статье сквозь призму различных правовых теорий рассматриваются причины этого явления, показывается, что децентрализация права диктуется исчерпанием возможностей государства как в регулировании, так и в разрешении споров. Показано, что не любая децентрализация права сохраняет правовую определенность, а вместе с ней и верховенство права. Децентрализация путем создания однородного поля правовых коммуникаций не позволяет сохранить определенность права, тогда как полицентричность позволяет это сделать.
Мягкое право, правовая определенность, полицентричность правовой системы, верховенство права.
В предыдущей статье автора из этого цикла был представлен коммуникативный подход к мягкому праву. Рассмотрено значение, которое придает этому термину современный политико-правовой дискурс; показано, что мягкое право отличают в дискурсе от права только ввиду отсутствия связи мягкого права с государством. Во всем остальном мягкому праву приписывают те же атрибуты, что и собственно праву, а именно: 1) это систематизированный свод правил, он объективирован и публично доступен; 2) правила являются социально действенными, и поддержание их действенности происходит организованно, специализированным центром; 3) правила сознательно изменяют, приспосабливая к меняющейся жизни; 4) для их создания и изменения функционирует особый корпус профессионалов - юристов. Соответственно, было показано, что право в современном дискурсе из моно(государственно)центрического превращается в полицентрическое. Однако причины, по которым это происходит, остались невыясненными. В настоящей статье предпринята попытка их выяснить и ответить вопрос: для чего появился в правовом дискурсе термин «мягкое право»?
Моно(государственно)центричность права, или так называемый правовой монизм, возникла в общественной жизни и соответственно в дискурсе примерно 300-350 лет тому назад как следствие развития европейской государственности. Власть в европейских государствах централизовалась, и монизм обеспечивал возможность управления на данной территории. Но ко времени появления в Европе сильных национальных государств право воспринималось людьми не только как инструмент власти, служащий ей для управления, но и как общественный инструмент, ограничивающий притязания власти. Во втором случае право остро нуждается в определенности. Определенность - важнейшее свойство правовой системы - является одной из основ верховенства права, и именно определенность также обеспечивается правовым монизмом.
Следовательно, анализ причин децентрализации права надо начинать с правовой определенности, поскольку децентрализация представляет собой очевидную угрозу именно этому свойству права и, соответственно, верховенству права. И прежде всего рассмотрим современное понимание правовой определенности. Затем проанализируем некоторые правовые теории конца ХХ в. для демонстрации причин, по которым, если так можно выразиться, «постепенно размывается» правовой монизм в правовом дискурсе, и способов, которыми он «размывается». Отметим недостаточность существующих теорий для решения задач, возникающих перед современным правом, а также то, что одна из таких теорий - аутопойэтическая теория права - хотя и достаточно адекватна для понимания состояния современных правовых систем, но важнейшее их свойство - правовую определенность - она упускает. Причина заключается в том, что эта теория представляет поле правовых коммуникаций как однородное, между тем именно неоднородность, полицентричность необходима для решения проблемы определенности, а следовательно, верховенства права.
В завершение рассмотрим возможность коллизий в регулировании, исходящем из разных регулирующих центров, и покажем, как полицентричность может решить эту проблему.
1. Autopoietic Law: A New Approach to Law and Society / ed. by G. Teubner. Berlin; N. Y., 1988.
2. Bell T. W. Polycentric Law // Humane Studies Review. Vol. 7. No. 1. Winter 1991/92.
3. Brandsen T., Boogers M., Tops P. Soft Governance, Hard Consequences: The Ambiguous Status of Unofficial Guidelines // Public Administration Review. Vol. 66(4). July-August 2006.
4. Bruschke J. Deconstructive Arguments in the Legal Sphere: An Analysis of the Fischl/Massey Debate about Critical Legal Studies // Argumentation and Advocacy. Vol. 32. Iss. 1. 1995.
5. Cheshire H., Fifoot D. The Law of Contract. 11th ed. / ed. by M. P. Furmston. 1986.
6. Fredriksson M., Blomqvist P., Winblad U. Conflict and Compliance in Swedish Health Care Governance: Soft Law in the “Shadow of Hierarchy”. 2011.
7. Kerchove M. van de, Ost F. Le système juridique entre ordre et désordre. P., 1988.
8. Алекси Р. Понятие и действительность права (ответ юридическому позитивизму) / пер. с нем А. Лаптев, Ф. Кальшойер. М., 2011.
9. Бержель Ж.-Л. Общая теория права / под общ. ред. В. И. Данилевского. Пер. с фр. М., 2000.
10. Гражданское право: учебник: в 2 т. Т. I / отв. ред. Е. А. Суханов. 2-е изд. М., 1998.
11. Дворкин Р. О правах всерьез. Пер. с англ. / ред. Л. Б. Макеева. М., 2004.
12. Кашин А. А. Дискурс постмодернизма в американском праве // Юриспруденция. 2009. № 13.
13. Ладёр К.-Х. Теория аутопойэзиса как подход, позволяющий лучше понять право постмодерна (от иерархии норм к гетерархии изменяющихся паттернов правовых интеротношений) // Правоведение. 2007. № 4.
14. Луман Н. Социальные системы. Очерк общей теории. СПб., 2007.
15. Назарчук А. В. Учение Никласа Лумана о коммуникации. М., 2012.
16. Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998.
17. Полдников Д. Ю. Институт договора в правовой науке Западной Европы XI-XVIII веков: учеб. пособие. М., 2013.
18. Радбрух Г. Философия права / пер. с нем. Ю. М. Юмашева. М., 2004.
19. Роллз Дж. Теория справедливости. Пер. с англ. / науч. ред. и предисл. В. В. Целищева. 2-е изд. М., 2010.
20. Фогельсон Ю. Б. Мягкое право в современном правовом дискурсе // Журнал российского права. 2013. № 5, 9.
21. Харт Г. Л. А. Позитивизм и разграничение права и морали / пер. с англ. В. В. Архипова; под ред. И. В. Мироновой, Н. С. Лосева; науч. рук. И. Ю. Козлихин // Известия ВУЗов. Правоведение. 2005. № 5.
22. Харт Г. Л. А. Понятие права. Пер. с англ. / под общ. ред. Е. В. Афонасина, С. В. Моисеева. СПб., 2007.
