This is the second paper from the series of two papers. In the first paper based on the communicative approach the main attributes of soft law in modern legal discourse were considered and their study showed that the modern legal systems moving from mono(state)centricity to a polycentricity. In this paper, through the prism of various legal theories the causes of this phenomenon are discussing. The research shows that the exhaustion of the capacity of the state both in regulation and in dispute resolution dictates the deviation from the legal monism and decentralization of law. It is also showing that some kinds of decentralization of law do not retain legal clarity and rule of law. Decentralization of law by creating a field of homogeneous legal communications does not allow preserving legal clarity, whereas polycentric one does allow.
Soft law, legal clarity, polycentric legal system, rule of law.
В предыдущей статье автора из этого цикла был представлен коммуникативный подход к мягкому праву. Рассмотрено значение, которое придает этому термину современный политико-правовой дискурс; показано, что мягкое право отличают в дискурсе от права только ввиду отсутствия связи мягкого права с государством. Во всем остальном мягкому праву приписывают те же атрибуты, что и собственно праву, а именно: 1) это систематизированный свод правил, он объективирован и публично доступен; 2) правила являются социально действенными, и поддержание их действенности происходит организованно, специализированным центром; 3) правила сознательно изменяют, приспосабливая к меняющейся жизни; 4) для их создания и изменения функционирует особый корпус профессионалов - юристов. Соответственно, было показано, что право в современном дискурсе из моно(государственно)центрического превращается в полицентрическое. Однако причины, по которым это происходит, остались невыясненными. В настоящей статье предпринята попытка их выяснить и ответить вопрос: для чего появился в правовом дискурсе термин «мягкое право»?
Моно(государственно)центричность права, или так называемый правовой монизм, возникла в общественной жизни и соответственно в дискурсе примерно 300-350 лет тому назад как следствие развития европейской государственности. Власть в европейских государствах централизовалась, и монизм обеспечивал возможность управления на данной территории. Но ко времени появления в Европе сильных национальных государств право воспринималось людьми не только как инструмент власти, служащий ей для управления, но и как общественный инструмент, ограничивающий притязания власти. Во втором случае право остро нуждается в определенности. Определенность - важнейшее свойство правовой системы - является одной из основ верховенства права, и именно определенность также обеспечивается правовым монизмом.
Следовательно, анализ причин децентрализации права надо начинать с правовой определенности, поскольку децентрализация представляет собой очевидную угрозу именно этому свойству права и, соответственно, верховенству права. И прежде всего рассмотрим современное понимание правовой определенности. Затем проанализируем некоторые правовые теории конца ХХ в. для демонстрации причин, по которым, если так можно выразиться, «постепенно размывается» правовой монизм в правовом дискурсе, и способов, которыми он «размывается». Отметим недостаточность существующих теорий для решения задач, возникающих перед современным правом, а также то, что одна из таких теорий - аутопойэтическая теория права - хотя и достаточно адекватна для понимания состояния современных правовых систем, но важнейшее их свойство - правовую определенность - она упускает. Причина заключается в том, что эта теория представляет поле правовых коммуникаций как однородное, между тем именно неоднородность, полицентричность необходима для решения проблемы определенности, а следовательно, верховенства права.
В завершение рассмотрим возможность коллизий в регулировании, исходящем из разных регулирующих центров, и покажем, как полицентричность может решить эту проблему.
1. Autopoietic Law: A New Approach to Law and Society / ed. by G. Teubner. Berlin; N. Y., 1988.
2. Bell T. W. Polycentric Law. Humane Studies Review. Vol. 7. No. 1. Winter 1991/92.
3. Brandsen T., Boogers M., Tops P. Soft Governance, Hard Consequences: The Ambiguous Status of Unofficial Guidelines. Public Administration Review. Vol. 66(4). July-August 2006.
4. Bruschke J. Deconstructive Arguments in the Legal Sphere: An Analysis of the Fischl/Massey Debate about Critical Legal Studies. Argumentation and Advocacy. Vol. 32. Iss. 1. 1995.
5. Cheshire H., Fifoot D. The Law of Contract. 11th ed. / ed. by M. P. Furmston. 1986.
6. Fredriksson M., Blomqvist P., Winblad U. Conflict and Compliance in Swedish Health Care Governance: Soft Law in the “Shadow of Hierarchy”. 2011.
7. Kerchove M. van de, Ost F. Le système juridique entre ordre et désordre. P., 1988.
8. Aleksi R. Ponyatie i deystvitel´nost´ prava (otvet yuridicheskomu pozitivizmu) / per. s nem A. Laptev, F. Kal´shoyer. M., 2011.
9. Berzhel´ Zh.-L. Obshchaya teoriya prava / pod obshch. red. V. I. Danilevskogo. Per. s fr. M., 2000.
10. Grazhdanskoe pravo: uchebnik: v 2 t. T. I / otv. red. E. A. Sukhanov. 2-e izd. M., 1998.
11. Dvorkin R. O pravakh vser´ez. Per. s angl. / red. L. B. Makeeva. M., 2004.
12. Kashin A. A. Diskurs postmodernizma v amerikanskom prave. Yurisprudentsiya. 2009. № 13.
13. Lader K.-Kh. Teoriya autopoyezisa kak podkhod, pozvolyayushchiy luchshe ponyat´ pravo postmoderna (ot ierarkhii norm k geterarkhii izmenyayushchikhsya patternov pravovykh interotnosheniy). Pravovedenie. 2007. № 4.
14. Luman N. Sotsial´nye sistemy. Ocherk obshchey teorii. SPb., 2007.
15. Nazarchuk A. V. Uchenie Niklasa Lumana o kommunikatsii. M., 2012.
16. Pokrovskiy I. A. Osnovnye problemy grazhdanskogo prava. M., 1998.
17. Poldnikov D. Yu. Institut dogovora v pravovoy nauke Zapadnoy Evropy XI-XVIII vekov: ucheb. posobie. M., 2013.
18. Radbrukh G. Filosofiya prava / per. s nem. Yu. M. Yumasheva. M., 2004.
19. Rollz Dzh. Teoriya spravedlivosti. Per. s angl. / nauch. red. i predisl. V. V. Tselishcheva. 2-e izd. M., 2010.
20. Fogel´son Yu. B. Myagkoe pravo v sovremennom pravovom diskurse. Zhurnal rossiyskogo prava. 2013. № 5, 9.
21. Khart G. L. A. Pozitivizm i razgranichenie prava i morali / per. s angl. V. V. Arkhipova; pod red. I. V. Mironovoy, N. S. Loseva; nauch. ruk. I. Yu. Kozlikhin. Izvestiya VUZov. Pravovedenie. 2005. № 5.
22. Khart G. L. A. Ponyatie prava. Per. s angl. / pod obshch. red. E. V. Afonasina, S. V. Moiseeva. SPb., 2007.
