Рассматриваются различные подходы по вопросу правогенеза. Исследуются социальная природа и форма норм обычного права. Автор приходит к выводу о том, что существовавшие в первобытном обществе запреты-табу носили уголовно-правовой характер, а табуирование, несмотря на отдельные различия механизма действия, является по существу первичной формой уголовно-правового воздействия.
Правогенез, обычное право, табу, уголовно-правовой запрет.
Общие положения о правогенезе. На современном этапе развития юридической науки по вопросу правогенеза выделяют три основных варианта возникновения права: ubi societas, ibi jus est (где общество, там право, т. е. право возникает вместе с обществом), ubi civitas, ibi jus est (где государство, там право, т.е. право возникает вместе с государством), право возникает позже, чем общество, но раньше, чем государство. Вариант «где общество, там право» весьма распространен. Схема его обоснования, если опустить нюансы, базируется на двух посылах: а) право — один из нормативных способов социальной регуляции, его нормы принудительны; б) общество невозможно без нормативно-принудительной регуляции. Третий вариант возникновения права близок к первому, ибо в этом случае речь идет о наличии института общества, пусть даже на более позднем этапе его развития, и об отсутствии института государства. Возникновение права происходит между становлением общества и формированием государства, утверждают Г. Кельзен, Г. Берман, Р. Давид, Н. Рулан, А.В. Поляков и др. Но никакого единства в вопросах о том, с чем именно было связано возникновение права и каковы его первые проявления, не существует.
Не ставя перед собой задачу обстоятельного доказывания возникновения права вместе с обществом либо на одном из этапов его развития (до возникновения государства), отметим: о возникновении права у восточных славян в догосударственный период, в частности, свидетельствует факт, что договоры русов с византийцами (первые из которых — договоры князя Олега, датируемые 907 и 911 гг.) содержали в себе компромисс между обычным правом русов и византийским правом, причем, как указывает М. Ф. Владимирский-Буданов, «в них больше следов русского права». Представляется, что нормы обычного права русов, компромиссно имплементированные в правовую ткань первых русских договоров с византийцами, не могли возникнуть спонтанно, их формирование требовало значительного времени.
1. Алексеев С. С. Теория права. М., 1995.
2. Антонян Ю. М. Архетип и преступность. М., 2009.
3. Белогриц-Котляревский Л. С. Творческая сила обычая в уголовном праве. Ярославль, 1890.
4. Бержель Ж.-Л. Общая теория права. М., 2000.
5. Варданянц Г. К. Социальный генезис права: гештальтсоциологический анализ: автореф. дис. ... докт. соц. наук. М., 2008.
6. Витрук Н. В. Основы теории правового положения личности в социалистическом обществе. М., 1979.
7. Владимирский-Буданов М. Ф. Обзор истории русского права. М., 2005.
8. Георгиевский Э. В. Общее понятие преступного в истории уголовного права России: терминологическое многообразие // Государство и право. 2008. № 4.
9. Георгиевский Э. В. Ранние религиозные верования и основания уголовно-правового запрета // Сибирский юридический вестник. 2007. № 1.
10. Гойман В. И. Действие права (методологический анализ). М., 1992.
11. Денисов Ю. А. Общая теория правонарушения и ответственности (социологический и юридический аспекты). Л., 1983.
12. Дуглас М. Чистота и опасность: анализ представлений об осквернении и табу. М., 2000.
13. Дуюнов В. К. Уголовно-правовое воздействие: теория и практика. М., 2003.
14. Ильин И. А. О сущности правосознания. М., 1993.
15. Исаев И. А. История государства и права России: учебник. М., 1999.
16. Кашанина Т. В. Происхождение государства и права: учеб. пособие. М., 2008.
17. Ковлер А. И. Антропология права: учебник для вузов. М., 2002.
18. Козаченко И. Я. «Правонарушение» - абсурд формы или парадокс содержания? // Соотношение преступлений и иных правонарушений: современные проблемы: матер. IV Междунар. науч.-практ. конф. 27-28 мая 2004 г. М., 2005.
19. Кропачев Н. М. Уголовно-правовое регулирование. Механизм и система. СПб., 1999.
20. Лопашенко Н. А. Основы уголовно-правового воздействия. СПб., 2004.
21. Маркунцов С. А. Уголовно-правовой запрет: теоретический аспект / под ред. А. Э. Жалинского. М., 2007.
22. Медушевский А. Н. Социология права. М., 2006.
23. Мушкет И. И. Социально-правовые предпосылки формирования института юридического запрета // Юрист. 2003. № 5.
24. Набиуллин Ф. К. Некарательные меры уголовно-правового характера: природа, система и социально-правовое назначение: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Казань, 2008.
25. Наумов А. В. Зарождение российской науки уголовного права (вторая половина XVIII - первая половина ХIХ в.) // Государство и право. 2006. № 1.
26. Памятники русского права. Выпуск первый / под ред. С. В. Юшкова. М., 1952.
27. Пикуров Н. И. Уголовное право в системе межотраслевых связей. Волгоград, 1998.
28. Попова А. А. Запреты в современном российском праве // Вестник Волжского университета им. В. Н. Татищева. Сер. «Юриспруденция». Вып. 67. Тольятти, 2007.
29. Семенюта Н. Н. О соотношении понятий «табу» и «запрет» // Юрист. 2001. № 5.
30. Султыгов Н. Н. Предпосылки возникновения юридических запретов (от норм «табу» - к юридической норме) // Юрист. 2004. № 4.
31. Теория государства и права: учебник / под ред. В. К. Бабаева. М., 2003.
32. Фельдштейн Г. С. Главные течения в истории науки уголовного права в России / под ред. В. А. Томсинова. М., 2003.
33. Филиппов А. Н. Учебник истории русского права (пособие к лекциям). Ч. I. Юрьев, 1907.
34. Фрейд З. Тотем и табу. М., 1914.
35. Фуллер Лон Л. Мораль и право / пер. с англ. Т. Даниловой; под ред. А. Куряева. М., 2007.
36. Хайек Ф. Право, законодательство и свобода. М., 2006.
37. Чучаев А. И., Фирсов А. П. Уголовно-правовое воздействие: понятие, объект, механизм, классификация: монография. М., 2010.
38. Шалютин Б. С. Становление права // Государство и право. 2011. № 5.
39. Явич Л. С. Право и социализм. М., 1982.
