Москва, г. Москва и Московская область, Россия
В статье, в том числе с позиции научно обоснованной концепции интегративного правопонимания, исследуются проблемы пробелов в праве. Авторы анализируют подходы к понятию пробела в праве, их причины и виды и приходят к аргументированному выводу, что пробелы, как правило, возникают в отдельных формах права.
научно обоснованная концепция интегративного правопонимания, пробел в праве, аналогия права, аналогия закона, мнимый пробел
Проблема пробелов в праве не является новой в отечественной юридической науке, но, несмотря на большое количество исследований, не теряет своей актуальности.
Известный дореволюционный ученый Е.В. Васьковский писал: «Пробел в действующем праве имеется … тогда, когда для какой-либо категории случаев: или 1) вовсе нет нормы, или 2) существует норма, но совершенно темная и непонятная, или 3) существует несколько норм, находящихся между собой в непримиримом противоречии, или 4) установлена норма, страдающая неполнотой» [1, с. 277].
Е.Н. Трубецкой, не говоря напрямую о понятии «пробел в праве», отмечал, что аналогия «обусловлена существованием многих случаев, которые ни обычаем, ни законом не предусмотрены, а тем не менее подлежат рассмотрению суда» [2, с. 144]. В приведенном высказывании автора усматривается, что пробелы возникают не только в «законе», но и в «обычаях».
В советский период, например, С.С. Алексеев писал: «пробелы в праве представляю собой дефекты в изложении государственной воли, ее оформлении, в неполном или недостаточном использовании средств юридической техники, в наличии известных пропусков и противоречий в ткани действующего права» [3, с. 262].
По мнению В.В. Лазарева, «пробелом в праве называется полное или частичное отсутствие нормативных установлений, необходимость которых обусловлена развитием общественных отношений и потребностями практического решения дел, основными принципами, политикой, смыслом и содержанием действующего законодательства, а также иными проявлениями классовой воли, направленной на регулирование жизненных фактов в сфере правового воздействия» [4, с. 37].
Если обратиться к современной учебной и научной литературе, в том числе к диссертационным исследованиям, то можно увидеть следующие подходы к пониманию пробелов в праве.
Л.А. Морозова под пробелом в праве понимает «отсутствие в действующем законодательстве нормы права, в соответствии с которой должен решаться вопрос, требующий правового регулирования» [5, с. 331].
В диссертационном исследовании О.С. Панасюка отмечено, что: «Пробел в праве является следствием полного или частичного отсутствия объективно необходимого звена в системе правовой регламентации общественных отношений, которые уже подвергнуты правовому регулированию или должны входить в сферу правового воздействия» [6, с. 8].
В научной статье Муцалова Ш.Ш. и Идилова Ш.К. резюмируется, что «разграничивая понятия «право» и «закон» приходится признавать, что пробел в праве проявляется, прежде всего, как пробел в законе» [7, с. 158].
В отраслевых диссертационных исследованиях прослеживаются следующие точки зрения. Например, Д.И. Романенко определяет пробел в гражданском законодательстве как «неурегулированность нормой права конкретного содержания отношений, которые соответствуют природе гражданского права и входят в его предмет, подпадают под основные начала гражданского законодательства, регулируются посредством частноправового (координационного, диспозитивного) метода правового регулирования» [8, с. 11, 12].
А.А. Храмов под пробелом уголовно-исполнительного законодательства понимает «полное или частичное отсутствие собственно уголовно-исполнительных норм в УИК РФ и других федеральных законах, в области общественных отношений по исполнению уголовных наказаний, которые нельзя урегулировать действующими нормами отраслевого федерального законодательства, а также не выходящими за пределы их компетенции подзаконными нормативными правовыми актами, либо договорными конструкциями» [9, с. 10].
Как видно из изложенного, в большинстве случаев, пробел в праве связывается с «отсутствием… нормы права…», «неурегулированностью нормой права...» правоотношения, а также с тем, что он содержится лишь в одном виде такой формы права, как правовой акт, а именно – «в законодательстве» или «законе».
С учетом положений научно обоснованной концепции интегративного правопонимания, представляется, что право выражается в принципах и нормах права, содержащихся в единой, развивающейся и многоуровневой системе форм национального и (или) международного права, реализуемых в государстве. Исходя из чего пробел в праве возможен только при отсутствии принципов и (или) норм права во всех формах как национального, так и международного права, реализуемых в государстве [10, с. 183-196], а не в одной из них (например, в правовом акте).
Характеризуя пробелы в праве, В.М. Сырых пишет, что они «… представляют собой бесспорно негативное явление, которое дестабилизирует существующий в обществе порядок, затрудняет нормальную реализацию прав и свобод в конкретных отношениях, снижает эффективность действия законодательства, создает дополнительные трудности в правоприменительной деятельности» [11, с. 362]. В целом, разделяя отмеченную позицию автора, считаем, что в данном случае речь идет не о пробеле в праве в целом, а лишь о пробеле в конкретной форме права или нескольких формах права, которая(ые) будет(ут) содержать принципы и нормы права, обладающие большей степенью неопределенности (меньшей степенью определенности).
В этой связи можно выделить следующие причины, по которым возникают такие пробелы в праве, а вернее будет сказать пробелы в форме права.
Объективные причины, не зависящие от воли и сознания субъектов правотворчества. Например, такие обстоятельства могут возникать в связи с развитием фактических правоотношений, опережающих правотворческую деятельность, которая требует времени. Еще дореволюционный правовед Н.С. Суворов отмечал, что «законодатель, при всей своей предусмотрительности, никогда не может предвидеть всех перемен, которые беспрерывно происходят в практике житейского оборота, и всех последствий, которыми могут сопровождаться эти перемены для юридических отношений» [12, с. 73].
Субъективные причины, наоборот, связаны с волей и сознанием субъектов правотворчества. Например, Е.И. Спектор к последним относит «непосредственно упущения законодателя, что имеет место: 1) вследствие неверного нормативного отражения действительности, когда формулировками нормативного правового акта не охватывается какое-либо общественное отношение или их группа, требующая такого регулирования; 2) вследствие юридико-технических ошибок, допущенных в процессе законотворчества» [13, с. 13, 14]. Представляется, что субъективные причины кроются не только в деятельности законодателя в процессе законотворчества, а в целом – правотворческих субъектов в процессе правотворчества. Кроме этого, автор, на наш взгляд, не учитывает разнообразие форм права, которые реализуются в государстве, ограничивая их внешние выражения только правовыми актами. В этой связи среди субъективных причин можно, прежде всего, рассматривать недостатки правотворческой деятельности, в том числе нарушение правил юридической техники, неквалифицированность правотворческого субъекта, сложная организация системы форм права, реализующихся в России и др.
Классификация пробелов может быть проведена по различным основаниям. Так, пробелы можно сгруппировать по темпоральному критерию на первоначальные и последующие.
Особенность первоначальных пробелов состоит в том, что они появляются с момента принятия правового акта (или иной формы права). Речь идёт о том, что фактические правоотношения, попадающие в сферу правового регулирования, были упущены из внимания правотворческого субъекта. Как известно, первоначальные пробелы могут возникать как по объективным, так и по субъективным причинам.
Последующие пробелы возникают во время действия правового акта (иной формы права), когда появляются фактические правоотношения, которые не регулируются принципами и нормами права, содержащимися в правовом акте (или иной форме права).
Пробелы в правовых актах (или иных формах права) можно разделить также на мнимые и реальные (или подлинные). Под мнимым пробелом понимается отсутствие правового регулятора, по дискуссионному мнению правоприменителя, например, в правовых актах, в действительности содержащегося в иных формах национального и (или) международного права. Следует поддержать П.В. Лушникова в том, что «мнимое непонимание» может обнаруживаться субъектами реализации права в целом. Вместе с тем дискуссионной является позиция указанного автора относительно последствий появления мнимых пробелов, он пишет, что «неосознанные, созданные искусственно, надуманные пробелы превращаются в правовые нормы, потребность в которых не обусловлена объективным развитием общественных отношений» [14, с. 400]. Реальный пробел имеет место в действительности, когда фактические правоотношения нуждаются в правовом регулировании, а оно отсутствует.
Изложенные подходы к классификации пробелов являются наиболее распространенными в науке. Между тем можно встретить и иные.
Так, например, Е.И. Спектор отмечает, что: «Возможные классификационные деления пробелов на виды в конечном итоге основаны на единственном критерии – на приемлемой для данной правовой системы компетенции государственных органов: пробел либо восполняется законодателем, либо преодолевается правоприменителем (судьей)» [13, с. 5].
Т.А. Щелокаева полагает, «что более точной будет классификация пробелов в праве на пробелы, исключающие применение аналогии в силу установленного запрета; пробелы, в случае установления которых законодатель обязывает применять аналогию; и пробелы, по отношению к которым о применении аналогии законодатель молчит, что не исключает решение дела по аналогии» [15]. Автор проводит классификацию пробелов, не называя оснований для нее, но, как представляется, основываясь на таком критерии как «закрепленная нормами права допустимость применения аналогии».
Приведенные классификации не являются исчерпывающими, в науке имеются и другие подходы, позволяющие выделить виды пробелов. Что касается практики, то следует отметить, что чаще всего правоприменитель сталкивается с пробелом в правовом акте.
Пробелы в правовых актах (или иных формах права) устраняются правотворческими субъектами, которые уполномочены на принятие и изменение принципов и норм права, содержащихся в различных формах права, реализующихся в России.
Если же пробел обнаруживается в процессе осуществления правоприменительной деятельности, то используется институт аналогии, с помощью которого пробел преодолевается.
Традиционно с точки зрения в том числе юридического позитивизма как в национальных правовых актах, так и научной литературе выделяют два вида аналогии – аналогия закона и аналогия права.
Так, согласно ст. 6 Гражданского кодекса Российской Федерации
«В случаях, когда предусмотренные пунктами 1 и 2 ст. 2 настоящего Кодекса отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона).
При невозможности использования аналогии закона, права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости»[1].
Аналогично институт аналогии раскрывается и в иных кодифицированных федеральных законах.
При использовании института аналогии закона правоприменитель для разрешения юридического дела вырабатывает правоприменительный акт на основе нормы (или норм права) права, регулирующей сходные правоотношения, содержащейся в том же правовом акте, либо в смежных правовых актах (субсидиарное правоприменение). Закрепление возможности субсидиарного правоприменения закреплено в ст. 5 Семейного кодекса РФ: «В случае, если отношения между членами семьи не урегулированы семейным законодательством или соглашением сторон, и при отсутствии норм гражданского права, прямо регулирующих указанные отношения, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяются нормы семейного и (или) гражданского права, регулирующие сходные отношения»[2].
С позиции научно обоснованной концепции интегративного правопонимания правовая категория «аналогия права» представляется дискуссионной не только в теоретическом, но и практическом смысле, так как:
- нормы права выступают не единственными регуляторами правоотношений;
- по своей сущности выработанный с позиции юридического позитивизма термин «общие начала законодательства» с научно обоснованной концепции интегративного правопонимания возможно рассматривать скорее как принципы права. При таком теоретическом подходе при наличии принципов и норм права в иных формах национального и (или) международного права, пробела в праве в целом нет. Следовательно, имеющиеся принципы и нормы права, содержащиеся в иных формах права, применяются непосредственно, а не по аналогии права; пробела в праве нет, пробел в праве мнимый [10, с. 183 – 196];
- «требования добросовестности, разумности и справедливости» являются неправовыми оценочными категориями и не могут выступать регуляторами правоотношений;
- термин «смысл … законодательства» является теоретически неопределённым; «законодательство» (а точнее национальные правовые акты) – лишь одна из форм и только национального права [10, с. 195, 196].
[1]Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ (ред. от 25.02.2022) (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.09.2022) // СПС «Консультант Плюс».
[2] Семейный кодекс Российской Федерации от 29.12.1995 № 223-ФЗ (ред. от 04.08.2022) (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.09.2022) // СПС «Консультант Плюс».
1. Васьковский Е.В. Цивилистическая методология. Учение о толковании и применении гражданских законов. М.: АО «Центр ЮрИнфоР», 2002.
2. Трубецкой Е.Н. Лекции по энциклопедии права. М.: Т-во Типографии А.И. Мамонтова, 1917.
3. Алексеев С.С. Проблемы теории права. Курс лекций в двух томах. Свердловск, 1973. Т. 2.
4. Лазарев В.В. Пробелы в праве и пути их устранения: Монография. Репр. изд. М.: Норма: ИНФРА-М, 2021.
5. Морозова Л.А. Теория государства и права: учебник. М.: Норма: ИНФРА-М, 2017.
6. Панасюк О.С. Пробелы в праве и способы их преодоления и устранения: Автореф. … к.ю.н. Ставрополь, 2012.
7. Муцалов Ш.Ш., Идилов Ш.К. Теоретические аспекты понятия пробелов в праве // Международный научно-исследовательский журнал. 2020. № 7 (97). Часть 2.
8. Романенко Д.И. Аналогия права (цивилистическое исследование): Автореф. … к.ю.н. Саратов, 2019.
9. Храмов А.А. Пробелы уголовно-исполнительном законодательстве России: Автореф. … к.ю.н. Томск, 2022.
10. Ершов В.В. Регулирование правоотношений: Монография. М.: РГУП, 2020.
11. Сырых В.М. Теория государства и права: Учебник для вузов. 6-е изд., перераб. и доп. М.: ЗАО Юстицинформ, 2012.
12. Суворов Н.С. Лекции по энциклопедии права. М.: ЛЕНАНД, 2016.
13. Лушников П.В. Пробелы в праве и способы их восполнения // Вестник Удмуртского университета. Серия Экономика и право. 2020. Том. 30. Вып. 3.
14. Спектор Е.И. Пробелы в законодательстве и пути их преодоления: Автореф. … к.ю.н. М., 2003.
15. Щелокаева Т.А. Пробел в праве: понятие, классификация, проблемы квалификации / Современные тенденции развития юридической науки и пра¬воприменительной практики: Сб. материалов Межрегиональной научно-практической конференции, посвященной 35-летию Инсти¬тута (филиала) МГЮА в г. Кирове: В 2 ч. Ч. 1 / Отв. ред. докт. юрид. наук, проф. С.М. Кочои. Киров, 2006 // https://2aas.arbitr.ru/novosti-i-obzory/nashi-publikacii/20080815-1 [дата обращения: 22.09.2022 г.].
