ГРНТИ 06.01 Общие вопросы экономических наук
Современный этап экономического развития актуализировал развитие института банкротства как действенного инструмента преодоления неплатежеспособности. На примере кредитных организаций в статье рассматриваются механизмы и процедуры перераспределения корпоративного контроля на досудебных стадиях процесса банкротства, использующиеся в международной корпоративной практике. В частности рассматриваются возможности перераспределения корпоративного контроля и изменения структуры акционерного капитала в таких процессах как реорганизация, предоставление финансовой помощи, увеличение уставного капитала, где показана роль ГК АСВ и процесс конвертации долгов в акции. Авторы анализируют сходства и различия в элементах процесса корпоративного управления и арбитражного процесса, показывая возможности защиты прав акционеров при перераспределении корпоративного контроля
Корпоративный контроль, банкротство, досудебная стадия, перераспределение контроля, меры по предупреждению банкротства, акционирование долга
Российское законодательство о банкротстве нуждается в совершенствовании системы мер и процедур предупреждения банкротства для того, чтобы стимулировать интерес участников гражданского оборота предпринимать реальные и эффективные действия, направленные на восстановление платежеспособности. Это имеет большое значение для защиты прав акционеров (участников) компаний, в том числе при определенных обстоятельствах создает условия, позволяющие сохранить корпоративный контроль.
Обязанность осуществления мер по предупреждению банкротства возложена на акционеров (участников) компании. Кредиторам предоставлено право осуществлять указанные меры на основании соглашений с компанией-должником. Законом о банкротстве не определен порядок заключения подобных соглашений. Тем не менее, полагаем, что в данном случае должны соблюдаться требования гражданского и корпоративного законодательства, в том числе предусматривающие необходимость одобрения определенной категории сделок.
Комплексный правовой анализ статей 30, 31 и 189.9 Закона о банкротстве, позволяет определить, какие меры могут применяться на досудебной стадии, или, другими словами, какие действия могут рассматриваться в качестве мер по предупреждению банкротства, в том числе юридических лиц, не являющихся кредитными организациями.
Сама возможность принятия решений по предупреждению банкротства превентивно, до начала арбитражного процесса – на досудебной стадии, очень важна для избежания кредитных, репутационных рисков, рисков потери клиентской базы, поставщиков и партнеров и ряда других. В рамках досудебной стадии корпорацией могут проводится любые мероприятия: как экономические (модернизация, перепрофилирование производства, повышение квалификации персонала, изменение управленческой политики, изменение внутренней структуры, в том числе ликвидация обособленных неэффективных подразделений, и др.), так и юридические (получение кредитов, займов, заключение соглашений о новации, отступном либо, прощении долга, продажа прав требования к дебиторам, истребование имущества из чужого незаконного владения, взыскание дебиторской задолженности, реорганизация и др.). Главным требованием является цель осуществления указанных мероприятий - повышение платежеспособности компании-должника в целях недопущения банкротства.
Накопленный практический опыт позволяет составить примерный перечень таких мер:
- разработка и внедрение новой маркетинговой политики;
- проведение реорганизации;
- предоставление финансовой помощи, в том числе посредством внесения средств в уставный капитал;
- проведение структурной перестройки производства, в рамках которой возможна продажа какого-либо имущества должника; закрытие неперспективных производств, перепрофилирование деятельности;
- реструктуризация системы управления, в том числе повышение квалификации, переподготовка руководителей структурных подразделений, изменения в подходах к подбору кадров и т.д.
Данный перечень является открытым, поскольку в экономической практике складываются различные ситуации, которые могут потребовать нестандартных решений. Для нас представляют интерес меры, которые прямо или косвенно могут привести к перераспределению корпоративного контроля.
В первую очередь речь идет о реорганизации. В рамках проведения мер по предупреждению банкротства может быть осуществлено присоединение либо слияние компании-должника с платежеспособной компанией. Нередко применяется такая форма как выделение. В этом случае происходит выделение убыточного бизнеса в отдельное юридическое лицо и последующая его ликвидация, в том числе с применением процедур банкротства. Но при реорганизации следует учитывать, что кредиторы могут потребовать прекращения либо досрочного исполнения обязательств должника с возмещением убытков, что в свою очередь может отрицательно сказаться на финансовом состоянии, в том числе вновь образованных потенциально успешных компаний. Очевидно, что при реорганизации может существенно измениться структура собственности компании. Так, например, если участвующие в присоединении компании принадлежат разным акционерам (участникам), то с учетом того, что конвертация акций (долей в уставном капитале) неплатежеспособной компании, будет осуществляться со значительным понижающим коэффициентом в акции (доли в уставном капитале) другой компании, перераспределение корпоративного контроля будет осуществлено явно не в пользу акционеров (участников) неплатежеспособной компании.
Формы предоставления финансовой помощи в рамках проведения досудебной санации могут быть различными. Наиболее распространенными на практике являются:
- предоставление кредита, займа (процентного, беспроцентного);
- предоставление безвозвратной финансовой помощи;
- выдача поручительств (банковских гарантий) по обязательствам должника;
- предоставление отсрочки и (или) рассрочки платежа по долгам;
- выпуск облигаций с их размещением среди партнеров, выдача векселей;
- перевод долга должника на другое лицо с согласия его кредиторов;
- отказ от распределения прибыли и направление ее на осуществление мер по предупреждению банкротства должника.
Финансовая помощь может быть оказана и в иных формах, не противоречащих законодательству РФ. Например, в форме размещения денежных средств на депозите в кредитной организации со сроком возврата не менее чем через шесть месяцев и с начислением процентов по ставке, не превышающей ставки рефинансирования.
Одной из форм оказания финансовой помощи является увеличение уставного капитала компании-должника. Взнос в уставный капитал может быть осуществлен, как акционерами (участниками), так и третьими лицами. Увеличение уставного капитала компании-должника осуществляется в соответствии с корпоративным законодательством, в том числе с учетом преимущественного права акционеров (участников) на приобретение акций (долей в уставном капитале). В этом случае может произойти перераспределение корпоративного контроля либо в пользу отдельных акционеров (участников), если такой взнос осуществляется отдельными акционерами (участниками), либо в пользу третьего лица.
Законодатель установил особенности осуществления процедуры по увеличению уставного капитала банками, в отношении которых государственной корпорацией «Агентство по страхованию вкладов» (далее – ГК АСВ) в соответствии со статьей 189.9 Закона о банкротстве применяются меры по предупреждению банкротства. Процедура увеличения уставного капитала в этом случае регулируется статьей 189.50 Закона о банкротстве. У данной процедуры есть ряд особенностей.
Во-первых, проведение указанной процедуры возможно только в том случае, если в кредитную организацию в соответствии со статьей 189.49 Закона о банкротстве назначена временная администрация, исполнение функций которой возложено на ГК АСВ (статьи 189.34 Закона о банкротстве). Временная администрация по управлению кредитной организацией представляет собой специфический механизм с точки зрения корпоративного контроля. Ее назначение в кредитную организацию происходит в случаях:
- отзыва у кредитной организации лицензии на осуществление банковских операций: при этом в отношении такой кредитной организации возбуждается дело о банкротстве или она подлежит ликвидации в соответствии с Законом о банкротстве;
- при ухудшении финансового положения кредитной организации, существенном нарушении ею установленных Банком России обязательных нормативов [2], наличии оснований для отзыва у кредитной организации лицензии на осуществление банковских операций и пр., что влечет за собой ограничение (статья 189.30 Закона о банкротстве) или приостановку (статья 189.31 Закона о банкротстве) полномочий органов управления кредитной организации;
- при утверждении Комитетом банковского надзора Банка России плана участия ГК АСВ в осуществлении мер по предупреждению банкротства кредитной организации [2]: в этом случае функции временной администрации возлагаются на ГК АСВ.
Если полномочия органов управления ограничены, то кредитная организация должна согласовывать с временной администрацией сделки, связанные с распоряжением имуществом, балансовая стоимость которого составляет более 1 % балансовой стоимости активов кредитной организации, а также, независимо от суммы сделки, согласовывать сделки с заинтересованными или аффилированными лицами, сделки по передаче недвижимого имущества в аренду, залог, внесению его в уставный капитал иных юридических лиц. По всем остальным вопросам органы управления кредитной организации полностью сохраняют свои полномочия. В полной мере за участниками (акционерами) в этом случае сохраняется корпоративный контроль.
При приостановлении полномочий органов управления кредитной организации временная администрация реализует полномочия ее исполнительных органов. При этом общее собрание акционеров и совет директоров практически полностью сохраняют свои полномочия, хотя и обязаны согласовывать свои решения с временной администрацией. Более того, временная администрация только с согласия совета директоров или общего собрания акционеров (участников) кредитной организации вправе совершать сделки с имуществом, стоимость которого составляет более 5 % балансовой стоимости ее активов, а также сделки по передаче недвижимого имущества кредитной организации в аренду, залог, по внесению в уставный капитал иного юридического лица. Таким образом, и в случае приостановления полномочий органов управления, акционеры (участники) кредитной организации сохраняют корпоративный контроль.
Корпоративный контроль меняется кардинально при возложении функций временной администрации на ГК АСВ: в данном случае полномочия органов управления приостанавливаются полностью. Органы управления кредитной организации не вправе принимать решения, отнесенные законодательством и уставом кредитной организации к их компетенции. Приостанавливаются также права акционеров (участников) кредитной организации, связанные с участием в ее капитале. Акционеры (участники) кредитной организации лишаются права на созыв общего собрания. Все решения, отнесенные к компетенции органов управления кредитной организации, принимает временная администрация в лице ГК АСВ, в том числе решения об увеличении ее уставного капитала, о ее реорганизации, ликвидации и др. Таким образом, акционеры (участники) кредитной организации лишаются своих корпоративных и иных, связанных с владением акциями (долями в уставном капитале) кредитной организации, прав. По сути, происходит передача корпоративного контроля. Банк России своим решением отстраняет неэффективных собственников от управления кредитной организацией и временно передает полномочия по управлению ГК АСВ в лице временной администрации. Конечной целью указанных действий является передача корпоративного управления кредитной организацией в руки эффективного собственника.
Необходимо заметить, что и в этом случае нельзя говорить о полноценном корпоративном контроле, поскольку ГК АСВ (временная администрация), не являясь на данном этапе акционером (участником) кредитной организации, осуществляет управление и контроль деятельности кредитной организации в интересах государства. Главная цель - перехватить контроль, «заморозить» ситуацию на период поиска нового собственника, обеспечить нормальное бесперебойное функционирование кредитной организации до прихода новых акционеров (участников).
Второй особенностью процедуры увеличения капитала кредитной организации в порядке статьи 189.50 Закона о банкротстве является то, что ее уставный капитал должен быть предварительно уменьшен до величины собственных средств (капитала) банка, а если указанная величина имеет отрицательное значение – до рубля. При этом решение об этом принимает Банк России, а не общее собрание акционеров (участников) банка, к исключительной компетенции которых относиться решение данного вопроса. Цель указанных действий - осуществление Банком России надзорных функций, защита интересов кредиторов, в том числе вкладчиков, а также передача корпоративного контроля в отношении банка более эффективному собственнику. Законодательство предусматривает ряд послаблений для проведения указанной процедуры. В частности не применяются положения, направленные на защиту кредиторов (См. статью 64.1 ГК РФ, статью 29 Федерального закона «Об акционерных обществах», статью 20 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью»). Речь идет об уведомлении кредиторов банка о предстоящем уменьшении уставного капитала и об их праве требовать от банка прекращения или досрочного исполнения им обязательств и возмещения связанных с этим убытков. Введение законодателем указанных исключений вполне оправдано, поскольку цель осуществления мер по предупреждению банкротства – восстановление платежеспособности и нормальной работы банка, а благополучие банка, помимо всего прочего, зависит от того, покинут (и как скоро) его вкладчики (они же кредиторы) или нет. Кроме того, уменьшение уставного капитала в данном случае осуществляется в очень короткие сроки, в связи с чем у банка просто нет возможности осуществить надлежащее уведомление кредиторов.
После завершения процедуры уменьшения уставного капитала временная администрация кредитной организации вправе принять решение о его увеличении, которое осуществляется либо за счет ГК АСВ, либо инвестора (по сути, нового собственника). При этом бывшие участники (акционеры) кредитной организации, владевшие более чем 1 % ее акций (долей в уставном капитале) в течение трех месяцев, предшествующих дате направления Банком России предложения ГК АСВ о его участии в предупреждении банкротства, не могут участвовать в приобретении акций дополнительного выпуска акций (внесении дополнительного вклада в уставный капитал).
В соответствии требованиями Закона о банкротстве в процессе увеличения уставного капитала новым акционерам (участникам) кредитной организации должно перейти не менее 75 % акций (долей в уставном капитале). Таким образом, по итогам рассмотренной процедуры происходит практически полный переход корпоративного контроля к новым акционерам (участникам). Согласно Закону о банкротстве, если в результате осуществления данной меры инвестор или ГК АСВ стали владельцами более девяноста пяти процентов обыкновенных и (или) привилегированных акций банка, они вправе выкупить у остальных акционеров - владельцев акций банка, а также у владельцев эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в такие акции, указанные ценные бумаги. При этом на инвестора и ГК АСВ не распространяются положения, предусмотренный статьей 84.8 Федерального закона «Об акционерных обществах».
Подытожим: данная процедура позволяет инвестору или ГК АСВ сконцентрировать в своих руках сто процентов акций банка, созданного в форме акционерного общества, то есть полный корпоративный контроль. Оплата акций (долей) при увеличении уставного капитала может осуществляться денежными средствами, а также имуществом, в качестве которого могут выступать права требования к должнику (долги должника). То есть во втором случае речь идет о конвертации долга в уставный капитал, что можно рассматривать в качестве частного случая увеличения уставного капитала.
Длительное время в РФ существовал общий запрет на формирование уставного капитала хозяйственных обществ путем зачета требований к ним (debt-equity swaps). Закон о банкротстве 1998 года предусмотрел возможность при заключении мирового соглашения включить в него с согласия отдельного кредитора (кредиторов) положения о прекращении обязательств должника путем обмена требования на акции (доли в уставном капитале) должника [2]. Аналогичная норма содержится и в статье 156 Закона о банкротстве 2002 года. Однако существовали проблемы с единообразным судебным применением данного положения. Одни суды утверждали мировые соглашения, содержащие положения об обмене долгов на акции, даже если последние были специально выпущены для обмена, тем самым признавая правомерность данной схемы. Другие считали, что для обмена на долги могут использоваться только акции должника, которые по тем или иным основаниям оказались в его собственности. Кроме того, мировое соглашение возможно заключить только после возбуждения дела о банкротстве, что само по себе, конечно, не являлось препятствием для реализации указанной схемы, однако не позволяло провести ее на более ранней, досудебной стадии. Однако запрет не останавливал участников рынка от разработки различных схем, позволяющих им применить данный механизм. Встречались различные схемы обхода запрета. Самая простая из них, когда кредитор приобретал за деньги акции должника, а должник возвращал полученные денежные средства кредитору, который становился акционером.
Запрет на конвертацию долгов в акции (доли в уставном капитале) был снят в конце 2009 года. В обществах с ограниченной ответственностью оплачивать увеличение уставного капитала стало возможно посредством зачета требований к обществу участников или третьих лиц (пункт 4 статьи 19 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью»). В акционерных обществах путем зачета требований к обществу возможна оплата дополнительных акций, размещаемых посредством закрытой подписки (пункт 2 статьи 34 Федерального закона «Об акционерных обществах»).
В связи с отменой запрета на обмен долгов на акции, в России появился менее затратный и менее рисковый инструмент реструктуризации задолженности участников экономического оборота. Данный способ является очень эффективным для восстановления платежеспособности должника на более ранней стадии без привлечения заемных средств и судебных разбирательств. Кроме того, была внесена ясность в применение норм законодательства о банкротстве, предусматривающих возможность обмена долгов на акции (доли в уставном капитале).
Вместе с тем для применения указанной процедуры имеется ряд ограничений. Во-первых, требования, которые могут быть обменены на акции (доли в уставном капитале), должны быть денежными (например, обязательство вернуть кредит, заем, оплатить работы и пр.). Не допускается зачет требований, срок исковой давности по которым истек.
Также данная процедура имеет ограничения по субъектному составу. Обменом долга на акции не могут пользоваться кредитные организации [1]. Но для банкротства законодатель сделал исключение. В соответствии с пунктом 2 статьи 189.15 Закона о банкротстве для увеличения уставного капитала кредитной организации могут быть использованы денежные средства на банковских счетах и во вкладах в кредитной организации (bail in). Однако, данный институт не нашел применения в РФ.
В международной практике идея передачи процедуры по спасению банков от государства к кредиторам возникла в 2009 году, когда эксперты начали изучать проблемы, возникшие при банкротстве одного из крупнейших американских банков – Lehman Brothers. Именно тогда стали серьезно рассматривать механизм bail in. Конвертации в акции (доли в уставном капитале) подвергаются депозиты в части, превышающей величину, покрываемую государственной системой страхования вкладов.
В 2011 году Совет по финансовой стабильности совместно с Базельским комитетом по банковскому надзору подготовил новые «Стандарты по реструктуризации и упорядочению ликвидации финансовых институтов в случае их несостоятельности (банкротства)» (Key Attributes of Effective Resolution Regimes) [5]. Главная идея Стандартов – национальные юрисдикции должны создавать правовой режим банкротств финансовых учреждений, который бы исключал использование средств налогоплательщиков (государства), защищал интересы мелких и средних вкладчиков и инвесторов и возлагал ответственность за банкротство на акционеров и крупных кредиторов, в том числе посредством процедуры конвертации долговых обязательств в акции.
В Европейском союзе механизм bail in действует с 01 января 2016 года. В апреле 2014 года была утверждена Директива о реструктуризации и банкротстве банков, согласно которой бремя спасения кредитного учреждения перекладывается на его акционеров и крупных кредиторов. Рассматриваемым документом предусмотрено, что сначала полностью списываются обязательства перед кредиторами (капитал), потом в уставный капитал конвертируются обязательства перед держателями облигаций и, наконец, крупные вклады на сумму свыше 100 тыс. евро, поскольку вклады на меньшую сумму должны быть гарантированы государством. Государство может подключиться к спасению кредитного учреждения только после проведения всех указанных процедур. Именно с использованием процедуры bail in в 2013 году проходила санация крупного кипрского банка Bank of Cyprus.
В результате проведения операции по «акционированию» долга происходит перераспределение корпоративного контроля в пользу бывших кредиторов должника, которые становятся его акционерами (участниками), и приобретают все права, которые предоставляются законодательством акционерам (участника), в том числе и корпоративные. У данной процедуры есть некоторые спорные моменты. Так, не исключается возможность выпуска и обмена акций на ничем не подкрепленное требование. Это может привести на практике к формированию «дутых» капиталов.
Вышеизложенное свидетельствует о том, что оказание финансовой помощи может привести к перераспределению корпоративного контроля. Это, безусловно, происходит в случае увеличения уставного капитала компании-должника за счет средств третьих лиц, в том числе в случае конвертации долгов компании-должника в акции (доли в уставном капитале). Но такое перераспределение может произойти и через многоступенчатую сделку. Сначала компании-должнику предоставляется кредит или заем, которые, впоследствии, могут быть конвертированы в уставный капитал.
Решение о формах и об условиях оказания финансовой помощи кредитной организации принимается самой кредитной организацией и лицом, оказывающим ей финансовую помощь. При этом в полной мере должны соблюдаться корпоративные процедуры.
1. Федеральный закон «О банках и банковской деятельности» [Электронный ресурс]. - Режим доступа: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_5842/ (дата обращения: 05.01. 2017).
2. Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» [Электронный ресурс]. - Режим доступа: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_39331/ (дата обращения: 05.01. 2017).
3. Федеральный закон «Об акционерных обществах» [Электронный ресурс]. - Режим доступа: http://base.garant.ru/10105712/ (дата обращения: 05.01. 2017).
4. Федеральный закон «Об обществах с ограниченной ответственностью». [Электронный ресурс]. - Режим доступа: http://base.garant.ru/12109720/. (дата обращения: 05.01. 2017).
5. Стандарты по реструктуризации и упорядочению ликвидации финансовых институтов в случае их несостоятельности (банкротства) [Электронный ресурс]. - Режим доступа: http://www.financialstabilityboard.org/wp-content/uploads/r_111104cc.pdf?page_moved=1 (дата обращения: 05.01. 2017).
