В статье делается детальный анализ легального определения рекламы. Дается комплексная характеристика составных элементов данного понятия. Рассматриваются различные подходы к понятиям «информация», «реклама», «коммерческая реклама». Предлагается авторский подход к определению понятий «реклама» и «коммерческая реклама».
реклама, коммерческая реклама, рекламная деятельность, информация
Реклама оказывает огромное воздействие на имущественный оборот, стимулируя, направляя его в определенное русло. Экономическое значение рекламы трудно переоценить, ведь рекламный рынок товаров и услуг в России активно развивается, невзирая на общий кризис в экономике страны. По данным Ассоциации коммуникационных агентств России рост рекламного рынка России в первом полугодии 2016 г. составил 160 млрд руб., что по сравнению с соответствующим периодом в 2015 г. больше на 17% и продолжает расти [16].
Реклама постоянно транслируется через СМИ, сеть Интернет, печатные источники и т.д. Учитывая масштабность данного вида коммуникационной деятельности и ее влияние на социум, необходимо в полной мере понимать сущность рекламы, исследовать ее основные признаки и понятийный аппарат. Кроме того, рекламная деятельность включает в себя целый комплекс отношений по выполнению работ и оказанию услуг. Эти отношения, в свою очередь, опосредуются заключением соответствующих договоров и соглашений, что также подчеркивает необходимость исследования рекламы, в частности, ее понятия.
Научными разработками в вопросах рекламы и рекламной деятельности занимались такие ученые, как: С.Ф Богацкая, В.В Рак, А.Ю. Головин, В.И. Иванова, Д.И. Рейтынберг, Г.А. Свердлык, В.Л. Нечуй-Ветер, Е.В. Медянкова, В.О. Нюняев, Ю.В. Черячукин, Е.А. Свинцова, Д.Э. Розенталь и др. При этом, в научных кругах так и не удалось достичь единого мнения касаемо понятия рекламы ее сущности и элементов.
Полагаем, что существующая разность в подходах обусловлена неоднозначностью в толковании данного понятия и его составляющих, что дает почву для длительных и противоречивых дискуссий. Для того чтобы внести ясность и выделить наиболее комплексное и сущностно-верное понятие рекламы, необходимо прежде всего провести всесторонний анализ уже существующих подходов, выделить основные элементы понятия рекламы и охарактеризовать их.
Анализ точек зрения, касающихся понятия «рекламы», дает основания утверждать, что в его состав входит ряд системообразующих признаков, которые не являются перманентными. При этом, каждый признак поддается критике ученых и находит аргументы как за, так и против.
Многообразие подходов, представляемых в научных кругах, можно объединить в три группы: информационная, деятельностная, интегральная (синтез первой и второй группы) [17].
В первой группе подходов реклама является, прежде всего, информацией, которая по своей сути явление статическое и представляется некой аудитории в виде сообщения, которое повествует о рекламируемом объекте, явлении, процессе и т.п.
Принципиально отличный взгляд сторонников второй группы, согласно которому реклама – это деятельность по рекламированию. То есть делается акцент на процессе создания таких сообщений и доведению их до получателей. При данном подходе, реклама является не просто информацией, а видом деятельности субъектов предпринимательской деятельности особого рода.
Оба эти подхода имеют существенные недостатки, так как рассматривая любое явление исключительно как объект, находящийся в статике (в нашем случае как информацию) или исключительно как процесс (в нашем случае деятельность субъектов на рекламном рынке), не представляется возможным комплексно изучить его, дать всестороннюю характеристику, и как следствие, наладить эффективное правовое регулирование.
Исходя из этого, логичным было появление третьей синтезирующей точки зрения на понятие «реклама». Данный подход именуется интегральным, согласно которому реклама включает в себя одновременно и рекламную деятельность, и рекламную информацию.
Такой подход, по нашему мнению, является наиболее верным, так как позволяет охватить не только содержание рекламы и форму ее выражение, но и деятельность субъектов рекламного рынка.
Легальное определение рекламы дается в ст. 3 ФЗ «О рекламе» [2] (далее – Закон), согласно которому под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
Законодательно закрепленное понятие «рекламы» является попыткой соединить в нем как информационный, так и деятельный аспект, однако исходя из его формулировки, больше тяготеет к первой группе подходов, так как в данном случае акцент делается на информацию (данные). При этом понятие «скрытая реклама», которое закреплено в ст. 5 Закона, предстает абсолютно в иной концепции, как реклама, которая оказывает не осознаваемое потребителями рекламы воздействие на их сознание, т.е. делается акцент на деятельном аспекте. Представляя рекламу, прежде всего, как информацию особого рода, законодатель в самом Законе не поясняет, что понимается под термином «информация».
Если разбирать основные точки зрения, касающиеся данного термина, под ним понимают: сведения, материалы либо деятельность [7, с.22].
ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» [3], определяет информацию как сведения (сообщения, данные) независимо от формы их представления. Такой подход неоднозначно оценивается учеными, например, Р.С. Рыжов считает, что данное определение «предельно лаконично и настолько выхолощенное с юридической точки зрения, что имеет низкую смысловую нагрузку» [21].
В свою очередь, С.Н. Шевердяев придерживается обратной позиции, утверждая, что при регулировании отношений в информационной сфере обыденного понятия информации (как сведений и сообщений) будет достаточно, его дополнение или расширение не является целесообразным [28, c. 9].
По нашему мнению, данный подход не дает возможности в достаточном объеме уяснить, что из себя представляет информация. Представляются более правильными выводы Р.С. Рыжова, так как предельное упрощение недопустимо, с точки зрения, юридической техники, если оно влечет за собой потерю качественной смысловой и рациональной нагрузки.
Что касается подхода, который сводит информацию исключительно к материалам, то в данном случае стоит согласиться с мнением В.А. Копылова. По его утверждению, понятие информации не может быть сведено к материалам либо материальным носителям. Основанием к такому выводу является тот факт, что одним из отличительных признаков информации является ее физическая неотчуждаемость [10].
Также стоит отметить, что, если рассматривать информацию в качестве объекта общественных отношений, ее обязательно должен характеризовать такой признак, как коммуникативность. Ведь, только данные, которые распространены (распространяются), имеют адресата или адресатов (как определенных, так и неопределенных) и могут быть получены и восприняты ими в процессе социальной коммуникации, могут являться объектом общественных отношений.
Исходя из этого, точка зрения С.Н. Шевердяева о том, что объектом общественных отношений может являться только социальная информация (данные), выражающая знания и ценности человеческого общества, а не элементарная или биологическая информация [28, c. 10], по нашему мнению, является обоснованной.
Пристального внимания заслуживает мнение А.Е. Шерстобитова. Автор полагает, что «информация – это не что иное как сообщение, которое содержит некоторый объем сведений (данных), который характеризует определенный объект, его качества, а также о явлениях и процессах, источником происхождения которых является природа и общество» [29, c. 14]. Стоит отметить правильность подхода автора при составлении данного определения, так как термин «сообщение» хоть и является ключевым в данном определении информации, что ослабляет деятельный аспект в ее характеристике, однако в целом сохраняет его и подчеркивает интенсивное, динамичное начало, присущее информации.
Таким образом, информация является деятельностью по сообщению данных, характеризующих определенный объект или группу объектов, их свойства, а также явления, процессы и события, имеющие природное и / или общественное начало.
Рассматривая рекламу, стоит обратить внимание на такой ее структурный элемент, выделенный законодателем, как цель.
В литературе считается устоявшейся точка зрения, что целью любого рекламного сообщения является привлечение внимания потребителя к рекламируемому товару, услуге, событию или фирме, а также пробудить к ним интерес, сформировать доверительное и позитивное отношение.
Законодатель в ст. 3 Закона определил цели рекламы в похожем ключе: привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
Однако, как известно, целью является идеальное представление о результате, который следует достичь [19, c. 36].
При таком подходе тяжело согласиться с целью рекламы, которая закреплена на законодательном уровне. Такое мнение бытует и в научной литературе среди ряда авторов. Так, А.М. Маркович считает, что цели, приведенные в определении рекламы, которое дано в ст. 3 Закона являются всего лишь промежуточными этапами рекламной деятельности и, по сути, не имеют правового значения. Конечной целью рекламы автор выделяет продвижение товара на рынке [13, c. 12].
В свою очередь, В.И. Иванова и Е.В. Павловец также не согласны с законодательной позицией. По их мнению, цель рекламы в большинстве случаев непосредственно заключается в совершении сделок [8, с. 67; 18, c. 19].
Считаем, что мнения В.И. Иванова и Е.В. Павловец представляются более обоснованными, так как исходя из специфики товара, его продвижение от изготовителя к потребителю осуществляется через систему сделок.
Однако, по нашему мнению, цели у рекламы могут быть разнообразные в зависимости от вида рекламы, сферы общественных отношений, которые она затрагивает.
Для коммерческой рекламы, с экономической точки зрения, уместнее было бы выделять цель в виде получения прибыли, при этом не просто ее получение, а рост объемов, так как продвижение товара на рынке осуществляется именно для этого.
Для социальной рекламы целью является побуждение к совершению социально полезных действий, так как общественный интерес, при таком виде рекламы, привлекается для обеспечения интересов общества и государства.
С правовой же точки зрения цель рекламы заключается в способствовании заключению договоров, соглашений, совершению сделок, так как реклама представляет собой предложение делать оферты. Стоит отметить, что обозначенная законодателем цель формирования и поддержания интереса, привлечения внимания к тому или иному объекту рекламирования хотя и не позволяет выделить рекламу среди другой информации (новостной, научной критики и т.д.), все же является важным этапом, а иногда и решающим фактором для продвижения сделок с объектом рекламирования.
Что касается такой цели как «продвижение объекта рекламирования на рынке», стоит отметить, что данная цель может достигаться и другими способами, не только с помощью рекламы, например, прямые продажи, стимулирование сбыта и т.п. Таким образом, она сама по себе также не является достаточным признаком, который позволяет отграничить рекламу от смежных категорий со стороны ее целей.
Еще одной особенностью рекламы, исходя из ее легального определения, является то, что сфера ее воздействия направлена на неопределенный круг лиц.
Согласно письму ФАС РФ от 05.04.2007 N АЦ/4624, под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о неком лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена [6].
С такой позицией законодателя соглашается большинство исследователей. Например, В.О. Нюняев, считает, что под рекламой следует понимать информацию, которая в целях извлечения прибыли субъектом предпринимательской деятельности, должна побуждать неопределенный круг лиц к вступлению в правоотношения [7, c. 7].
Другой точки зрения придерживается Ю.В. Черячукин. Он считает, что большинство товаров предназначено для определенной целевой категории потребителей, следовательно, и реклама таких товаров должна быть направлена на соответствующую аудиторию.
С мнением Ю.В. Черячукина тяжело не согласиться, так как с экономической точки зрения реклама всегда ориентирована на определенную аудиторию, сегмент рынка. Ее тематика, содержание, оформление подбирается и реализуется в зависимости от собирательного образа субъекта-потребителя.
В контексте своего подхода Ю.В. Черячукин определяет рекламу как целенаправленное информационное воздействие на определенный круг лиц с целью продвижения товаров, работ, услуг, идей и начинаний [27, c. 13].
Однако, по смыслу определения, которое дано в рамках письма ФАС РФ от 05.04.2007 N АЦ/4624, требование о том, что реклама должна быть адресована неопределенному кругу лиц не исключает того, что реклама может быть направлена и на определенную целевую аудиторию. Главным условием для этого является отсутствие в самой рекламе указания о неком лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.
Таким образом, неопределенным будет считаться также круг лиц при рассылке рекламы в интернете, при просмотре по кабельному телевидению либо при иной демонстрации с расчетом на определенный круг лиц, но без конкретного указания об этом в рекламе. То есть, под неопределенным кругом лиц не подразумеваются «все» а лишь «лица, которые не могут быть заранее определены в качестве конкретной стороны правоотношения» [8, c. 32–33].
Отдельного внимания заслуживает такой элемент рекламы как объект рекламирования, особенно в том виде, в котором его определил законодатель в ст. 3 Закона. Согласно легальному определению, под объектом рекламирования понимается «товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама».
Данный термин содержит несколько спорных моментов. Во-первых, не понятно почему законодатель сужает круг объектов и больше не делает акцент на том, что реклама также направлена на формирование или поддержание интереса, или продвижение объекта рекламирования на рынке.
Во-вторых, законодатель в категорию «товар» включает продукт деятельности (в том числе работу, услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот. ФЗ «О защите конкуренции» дает схожее определение товара – это объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.
Однако, традиционно в доктрине гражданского права категория «товар» более узкая, ведь обычно товар ассоциируется с оборотоспособной движимой вещью или с материальным предметом торговых сделок [12].
Также, нельзя не отметить, что понимание товара в ГК РФ также отлично от трактовки, которая дается в Законе. Так, в соответствии с п. 3 ст. 1 ГК РФ товары, услуги и финансовые средства свободно перемещаются на всей территории Российской Федерации [1]. Таким образом, терминология ГК различает понятия товаров, работ и услуг.
Кроме того, стоит заметить также различие между такими категориями, как «товары» и «объекты гражданских прав». В соответствии со ст. 128 ГК РФ к объектам гражданских прав относятся вещи, включая наличные деньги и документарные ценные бумаги, иное имущество, в том числе безналичные денежные средства, бездокументарные ценные бумаги, имущественные права; результаты работ и оказание услуг; охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (интеллектуальная собственность); нематериальные блага.
Таким образом, понятие «объекты гражданских прав» по своей сути шире, нежели понятие «товары» и отождествляя их, законодатель противоречит самой природе данных понятий [9].
Еще одной особенностью объекта рекламирования является то, что к нему также относятся и средства индивидуализации (наименование места происхождения товара, фирменное наименование, коммерческое обозначение, товарный знак и знак обслуживания).
В результате возникло большое количество споров, какие именно средства индивидуализации следует считать рекламой. Судебная практика по данной категории дел неоднозначна. Однако Постановление Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 «О некоторых вопросах практики применения Арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» внесло некую ясность в данную проблему, хотя и не затронуло все ее аспекты. В соответствии с п. 1 данного постановления «не следует рассматривать в качестве рекламы и размещение наименования (коммерческого обозначения) организации в месте ее нахождения, а также иной информации для потребителей непосредственно в месте реализации товара, оказания услуг (например, информации о режиме работы, реализуемом товаре), поскольку размещение такой информации в указанном месте не преследует целей, связанных с рекламой» [5].
Что касается остальных средств индивидуализации, то суды в вопросе отнесения их к рекламе обычно исходит из конкретных обстоятельств дела [26].
Интересной является позиция В.И. Иванова, Е.А. Свиридовой которые, считают, что фирменное наименование и товарный знак (знак обслуживания) по своей правовой природе схожи с рекламой, и являются одними из самых совершенных ее средств [8, c.5; 22, c. 48].
Также стоит отметить, что кроме вышеуказанных объектов, с точки зрения Закона, к ним относятся мероприятие, спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари.
В свою очередь, А.Н. Толкачев относит к числу объектов рекламирования также и презентации, конференции, семинары, хотя они законодателем прямо не отнесены к таким объектам [25]. По нашему мнению, исходя из определения рекламы в ст. 3 Закона все же возможно включить их в перечень объектов рекламирования.
И.А. Цинделиани, К.А. Писенко, Б.Г. Бадмаев, проведя анализ действующей практики и законодательного определения рекламы, еще больше расширяют круг возможных объектов рекламирования, считая, что ими может являться все, что вызывает, поддерживает и формирует интерес и способствует продвижению на рынке [20].
Таким образом, в связи с тем, что на законодательном уровне не выработан единый подход к понятию «объект рекламирования», которое является одним из ключевых составных элементов понятия «реклама», мы можем наблюдать ситуацию легальной неопределенности, что влечет трудности в регулировании рекламных отношений, дает основание возникновению споров. По нашему мнению, при определении объекта рекламирования было бы правильным отталкиваться от общих положений ГК и устоявшихся доктринальных положений.
Возвращаясь к понятию «реклама», после его детального анализа, с нашей точки зрения представляется верным мнение Е.А. Свиридовой о том, что было бы уместным на законодательном уровне ввести классификацию рекламы на коммерческую, социальную и иные виды [23].
Ведь различные виды рекламы имеют свою специфику и некоторые различия, в том числе и в признаках. Этот факт подчеркивает и О.Б. Кузнецова, указывая на то, что в Законе отдельно выделено определение социальной рекламы и статья, которая ее регулирует. Следовательно, связь рекламы с коммерческой деятельностью не является признаком социальной рекламы [11, c. 20].
Необходимость закрепления в ФЗ «О рекламе» понятия коммерческой рекламы также подчеркивает Е.В. Павловец [18, c. 8]. В то же время А.В. Таскаев считает, что любая реклама представляет совокупность таких элементов, как содержание, способ распространения и механизм воздействия [24, c. 9].
Ряд авторов для удобства административного регулирования рекламных отношений, а именно в аспекте административной ответственности, считают необходимым ограничить понятие рекламы сферой хозяйственной деятельности [14, c. 8]. Такой подход хоть и способствует сокращению споров и удобен для правоприменительной практики, однако сужает категорию рекламы, лишая ее некоторых конститутивных признаков, что, по нашему мнению, не является оправданным шагом.
Исходя из вышесказанного, с нашей точки зрения, необходимо на законодательном уровне закрепить понятие «реклама», под которым следует понимать: «сообщение, распространенное любым не запрещенным законом способом, без указания конкретного круга потребителей рекламы, содержащее в себе данные, которые характеризуют объект рекламирования для привлечения к нему внимания и формирования благосклонного отношения, с целью совершения как можно большего количества действий юридического или фактического характера непосредственно с данным объектом или касающиеся его», как родового, объединяющего в себя общие признаки всех ее видов; а также «коммерческая реклама» – реклама, целью которой является совершение как можно большего количества сделок, касающихся объекта рекламирования, для получения прибыли и увеличения ее объемов.
Данная новелла позволит систематизировать понятийный аппарат, который содержится в ФЗ «О рекламе», а также правильно соотнести с отдельными видами рекламы ее элементы и признаки, что, в свою очередь, будет способствовать правоприменительной практике и уменьшению количества споров, вытекающих из отношений в данной сфере.
1. "Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая)" от 30.11.1994 N 51-ФЗ // СПС КонсультантПлюс.
2. Федеральный закон "О рекламе" от 13.03.2006 N 38-ФЗ // СПС КонсультантПлюс.
3. Федеральный закон "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" от 27.07.2006 N 149-ФЗ // СПС КонсультантПлюс.
4. Федеральный закон "О защите конкуренции" от 26.07.2006 N 135-ФЗ // СПС КонсультантПлюс.
5. Постановление Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» // СПС КонсультантПлюс.
6. Письмо Федеральной антимонопольной службы от 5 апреля 2007 г. N АЦ/4624 О понятии "неопределенный круг лиц", применяемом в законодательстве РФ о рекламе» // СПС КонсультантПлюс.
7. Головин А.Ю. Правовое регулирование рекламы в гражданском праве: Дис.... канд. юрид. наук. М., 2002.
8. Иванов В.И. Правовые проблемы рекламы в СССР: Дис.... канд. юрид. наук. М., 1979.
9. Кайль А.Н. Комментарий к Федеральному закону от 13.03.2006 N 38-ФЗ «О рекламе» (постатейный) // СПС КонсультантПлюс.
10. Копылов В.А. О модели гражданского оборота информации // Журнал российского права. 1999. N 9. // СПС "КонсультантПлюс".
11. Кузнецова О.Б. Правовое регулирование отношений, возникающих в области рекламы: Дис.... канд. юрид. наук. М., 1999.
12. Лысенко А.Н. Имущество в гражданском праве России. М.: Деловой двор, 2010. // СПС "КонсультантПлюс".
13. Маркович А.М. Реклама (рекламная деятельность) как вид предпринимательской деятельности: Автореф. дис.... канд. юрид. наук. М., 2010.
14. Найдеров Ю.В. Административная ответственность за нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе: Автореф. дис.... канд. юрид. наук. М., 2005.
15. Нюняев В.О. Правовое регулирование рекламной деятельности: Автореф. дис.... канд. юрид. наук. СПб., 2008.
16. Объем рекламы в средствах ее распространения в первом полугодии 2016 года http://www.akarussia.ru/knowledge/market_size/id6941 (дата обращения: 11.10.2016).
17. Определение рекламы. Теория и практика рекламной деятельности. [Электронный ресурс] // Индустрия рекламы. URL: http://adindustry.ru /doc/1120 (дата обращения: 11.10.2016).
18. Павловец Е.В. Проблемы правового регулирования отношений в сфере коммерческой рекламы в России и США: сравнительный анализ: Дис.... канд. юрид. наук. М., 2001.
19. Пастушенко Е.Н. Цели и функции административной ответственности // Правоведение. 1987. N 3.
20. Писенко К.А., Цинделиани И.А., Бадмаев Б.Г. Правовое регулирование конкуренции и монополии в Российской Федерации: курс лекций / под ред. С.В. Запольского. М.: Российская академия правосудия, Статут, 2010. // СПС "КонсультантПлюс".
21. Рыжов Р.С. Сравнительно-правовой анализ отдельных положений федеральных законов об информации 1995 и 2006 гг. Вестник Воронежского института МВД России Выпуск№ 4 / 2011 [Электронный ресурс] // Научная электронная библиотека «Киберленинка». URL: http://cyberleninka.ru /article/n/sravnitelno-pravovoy-analiz-otdelnyh-polozheniy-federalnyh-zakonov-ob-informatsii-1995-i-2006-gg (дата обращения: 13.10.2016).
22. Свиридова Е.А. Правовое регулирование рекламы: Учеб. пособие для студентов вузов, обучающихся по специальности "Юриспруденция". М.: ЮНИТИ-ДАНА; Закон и право, 2009.
23. Свиридова Е.А. Реклама как индивидуализирующее творческое представление: Автореф. дис.... канд. юрид. наук. М., 2007.
24. Таскаев А.В. Права потребителей на надлежащую рекламу по гражданскому праву России: Автореф. дис.... канд. юрид. наук. М., 2004.
25. Толкачев А.Н. Указ. соч. (учебник) Толкачев А.Н. Реклама и рекламная деятельность в России: закон и практика. М.: Эксмо, 2008. [Электронный ресурс] // URL: http://www.twirpx.com/file/539835/ (дата обращения: 12.10.2016).
26. Трофимов В.Н. Подборка судебных решений за 2015 год: Статья 3 "Основные понятия, используемые в настоящем Федеральном законе" Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" // СПС "КонсультантПлюс".
27. Черячукин Ю.В. Проблемы правового регулирования рекламной деятельности в России и зарубежных государствах: Дис.... д-ра юрид. наук. Волгоград, 2002.
28. Шевердяев С.Н. Проблемы конституционно-правового регулирования информационных отношений в Российской Федерации: Автореф. дис.... канд. юрид. наук. М., 2002.
29. Шерстобитов А.Е. Гражданско-правовое регулирование обязательств по передаче информации: Автореф. дис.... канд. юрид. наук. М., 1980.
