from 01.01.2014 until now
Russian Federation
GRNTI 10.07 Теория государства и права
BBK 60 Общественные науки в целом
BBK 6740 Отрасли права
The article analyzes the existing in western jurisprudence approach to the allocation of private and public law, its theoretical significance for the formation of a system of legal knowledge and practical importance for solving problems of state legal regulation. It is concluded that the distinction between private and public law is one of the conceptual problems for the understanding of law, the solution of which requires the definition of qualitative specificity of private law.
western jurisprudence, law, private and public, dogmatic jurisprudence, practical jurisprudence, doctrinal jurisprudence, conceptual foundations of law
История современной политической и правовой мысли неразрывно связана с историей европейских правовых и политических институтов, а также европейских школ права. В связи с этим, понимание многих характеристик, явлений и процессов, выступающих сегодня предметом изучения в юридической науке, становится невозможно вне осознания сопровождавшего начало их теоретического изучения культурного контекста, определяемого традициями западной юриспруденции.
О начале формирования юридической науки в ее современном понимании следует вести речь применительно к Европе XVI – XVII веков. Предшествовавшая этому периоду эпоха Возрождения (XIV – XVI вв.), как указывает О.Н. Стрельник [21, с. 14], сформировала ту мировоззренческую основу, на которой в Новое время и Просвещение в XVII – XVIII веках сложилась классическая наука. В это время, как указывает профессор В.Г. Графский, юриспруденция, предполагавшая в античном обществе, прежде всего, практическое владение навыками профессионального юридического мастерства, из средневековой учебной дисциплины, ориентированной на схоластическое изучение римского юридического наследия, «оформилась преимущественно как наука о праве» [6, с. 49].
Оформление юриспруденции в качестве научного знания, означавшее переход от практической и догматической (схоластической) юриспруденции к доктринальной ее форме, предполагало стремление к абстрагированию, формулированию общих понятий и установлению универсальных закономерностей. Поэтому предметом заимствования из античного юридического опыта стали, прежде всего, юридические понятия, формулы и конструкции, претендовавшие на уровень положений сколько-нибудь общего характера, что в целом не было характерно для античной юриспруденции, отличительной чертой которой была казуистичность.
Казуистичность, присущая как римской, так и пережившей свой подъем ранее греческой античной юриспруденции, означала высокую ситуативность правового регулирования, его обусловленность текущим моментом, для юридического оформления правовой стороны которого и формулировались соответствующие понятия, юридические конструкции и правила, не все из которых прочно входили потом в юридический оборот. По сделанному на данном основании замечанию Освальда Шпенглера, античное право было правом, которое «создается в каждом отдельном случае и на данный случай, а с завершением последнего правом быть перестает» [24, с. 523], в связи с чем, античная юриспруденция определялась им как «опытная наука единичных случаев, одухотворенная техника, а вовсе не какое-то абстрактное построение» [24, с. 522].
Получавшие новую жизнь в юридической науке «универсалии» римской юриспруденции изначально формулировались в качестве итога своего рода соглашений между практикующими античными юристами, т.е. носили во многом конвенциональный (согласительный) характер. В Древнем Риме они обычно были способом, с помощью которого старались наиболее рационально (по общему мнению юристов) решить конкретную практическую задачу, но не способом познания стоящих за теми или иными юридическими ситуациями (казусами) закономерностей правовой жизни. Суть прагматического подхода античных юристов к обобщениям в их профессиональной сфере, довольно ярко выразил Георг Еллинек, писавший о том, что мир юристов (и, соответственно, их профессиональное юридическое мышление) не является миром дедуктивных конструкций, он является миром действия, миром практической жизни. В терминах самого Еллинека мир юристов – это «мир вещей для нас, а не мир вещей в себе» [13, с. 21].
С одной стороны, за сформулированными юристами Древнего Рима понятиями, формулами и конструкциями стоял богатый практический опыт, с другой стороны, они не могли рассматриваться как часть понятийно-категориального аппарата зарождавшейся в Европе юридической науки без их теоретического обоснования, которому античные юристы не придавали первостепенного значения.
Конвенциональность римских универсалий, воспринятых правовой практикой европейских народов и ставших предметом изучения юридической науки, обусловила магистральное направление развития последней по пути поиска научных обоснований для выдвинутых античными юристами понятий, конструкций и формул.
Подобным образом встал вопрос и об обосновании выдвинутого римскими юристами тезиса о том, что право делится на две области: право частное и право публичное. На то, что данный тезис стал итогом развития именно западной юриспруденции в своей статье обращает внимание Д.Н. Горшунов, который ссылаясь на известную работу Э. Аннерса «История европейского права» [3, с. 21], в частности, указывает: «Идея сосуществования частного и публичного начала в рамках одной правовой системы известна западной традиции права с античных времен. Речь идет именно о специфическом западном типе политико-правовых воззрений, поскольку вплоть до настоящего времени никому не удалось достоверно доказать факт заимствования греками или римлянами законов исторически более ранних государств Древнего Востока. Поэтому освещение истории развития представлений о частном праве следует начинать с греко-римской Античности» [5, с. 12].
Данный тезис, получивший классическую формулировку «рublicum ius est quod ad statum rei romanae spectat, privatum qu od ad singulorum utilitatem» («публичное право есть то, которое относится к положению римского государства; частное – которое (относится) к пользе отдельных лиц») в институциях (учебнике права) римского античного юриста Ульпиана, был одним из первых, предварявших изучение права, и претендовал на роль универсального теоретического обобщения, касающегося права как явления в целом.
Перед зарождавшейся в Европе юридической наукой в связи с этим встала доктринальная по своему характеру задача обоснования универсальности и объективности подмеченного римскими юристами деления, в решении которой западная юриспруденция пошла по пути поиска научного критерия, который следовало положить в основу такого деления, претендующего на принципиальное для понимания права значение.
Развитие юридической науки в области изучения данного вопроса дало повод к появлению целого ряда теорий, каждая из которых, предлагала не один вариант формулирования критерия для научного обоснования деления права на частное и публичное.
Современные исследователи [14, 18] предлагают условно разделить данные теории на три группы:
1) теории, берущие за основу материальный критерий разделения частного и публичного в праве, исходящие из предмета правового регулирования и природы самих общественных отношений, составляющих либо предмет усмотрения частных лиц (их пользы), либо – государства (в европейской юриспруденции к сторонникам материального критерия деления права на частное и публичное принято относить: Ф.К.Ф. Савиньи, Меркеля, в отечественной дореволюционной юриспруденции их позицию разделяли: К.Д. Кавелин, Д.И. Мейер, Г.Ф. Шершеневич) [20, 15];
2) теории формального критерия, для которых различие между частным и публичным в праве определяется юридически установленным порядком реализации соответствующих правоотношений, составом и ролью их участников, то есть методом правового регулирования (в европейской юриспруденции к сторонникам формального критерия деления права на частное и публичное принято относить: Р. Иеринга, Г.Ф. Пухту, О.Ф. Гирке, А. Тона; в отечественной дореволюционной юриспруденции их позицию разделяли: С.А. Муромцев, Е.Н. Трубецкой) [9, 17];
3) смешанные теории, построенные на сочетании материального и формального критериев.
Анализу положительных сторон и недостатков материальных, формальных и смешанных критериев деления права на частное и публичное как в дореволюционном, так и в современном отечественном правоведении посвящено большое число работ. На наш взгляд, наиболее глубокий анализ, позволяющий установить некоторые принципиальные для понимания сути этой научной дискуссии моменты, содержится в статье отечественного дореволюционного правоведа М.М. Агаркова.
В своей работе М.М. Агарков показывает, что в области так называемого «положительного права» определенный и однозначный характер может носить только формальный критерий (к которому, в конечном счете, сводятся и смешанные теории), формулируемый догматическим путем, то есть путем устранения всех связываемых с введением материального критерия «неясностей» и «неточностей», выражающихся в неопределенности категорий «природы» общественных отношений, их «пользы» и иных понятий, с помощью которых обычно выражается материальный критерий. Отмечая, однако, что намеренно опускаемые формальным подходом необходимые «условия, с которыми неизбежно связанны частноправовые или публично-правовые последствия», М.М. Агарков приходил к выводу о том, что «материальная теория, не давая удовлетворительного объяснения, все же указывала на правильный путь. Руководящую нить надо искать в содержании права и связывать ее с противоположностью частного индивидуального публичному общественному», что позволяло ему заключить: «… определения частного и публичного права не могут быть догматическими определениями» [1, с. 25-41].
Разделяя высказанные отечественным правоведом суждения, можем лишь сказать, что отказ от догматического подхода к определению частного и публичного в праве с необходимостью предполагает содержательный, а значит, не всегда однозначный в своих конкретных формулировках подход, и понимание того, что с помощью понятий «частное» и «публичное» выражаются сложно формализуемые глубокие концептуальные смыслы, то есть отражается сложная правовая реальность, а, значит, понятия «частное» и «публичное» как содержательные характеристики права нельзя вывести формально-догматическим (схоластическим) путем.
Последнее обстоятельство следует рассматривать как закономерное следствие развития доктринальной юриспруденции, направленной на познание права в его универсальных абстрактно формулируемых проявлениях.
Указанными выше обстоятельствами объясняется также то, что обусловленная традициями западной юриспруденции научная дискуссия, рассматривающая вопрос о частном и публичном в праве только как вопрос о «разделении юридических норм» [16, с. 682], не смогла сформулировать какого-то однозначного формального либо смешанного критерия (и тем более ни одного материального критерия, не претендующего в принципе на какую-то конкретность формулировок), который бы позволил разделить действующие нормы, институты, отрасли права [8, 22] и иные правовые явления, отражающие нормативную (наиболее удобно поддающуюся формализации) характеристику права, на абсолютно частные и абсолютно публичные.
Даже в анализе, казалось бы, «простейшего» элемента системы права – правовой нормы, нередко устанавливаются и проявления частного, и проявления публичного, что привело современную юридическую науку к формулированию теории конвергенции [2, 7, 11, 12] (сближения) частного и публичного права, отражающей реальное состояние, в котором пребывает любая система права.
За долгую историю западной традиции научного поиска универсального критерия деления права на частное и публичное в юридической науке сформировалась достаточно прочная убежденность в невозможности однозначного определения частного и публичного в праве как в особой нормативной системе социального регулирования. Например, А.В. Васильев указывает, что: «Отделить публичное право от частного и создать самостоятельную совокупность норм публичного и частного права невозможно…» [4, с. 9].
Вместе с тем, исследователями вопросов частного и публичного права, а также вопросов системной организации права в высказанном римскими юристами тезисе обнаруживается что-то непреходящее, заставляющее их снова и снова к нему обращаться, искать и предлагать свои подходы в обосновании универсальности и объективности отраженной в нем идеи.
Очевидно, что сам ход научной дискуссии о частном и публичном в праве указывает на существование в этой области определенных закономерностей, которые, однако, довольно сложно объяснить одними только рациональными средствами практической и догматической юриспруденции, на уровне которых фактически и велся в рамках традиций западной юриспруденции поиск решения этой доктринальной проблемы.
Не случайно в связи с этим многими как зарубежными, так и отечественными исследователями, касавшимися данного вопроса, высказывались мнения о том, что различение частного и публичного в праве «скорее сознается инстинктивно, чем основывается на точных признаках» [23, с. 40], «юриспруденция инстинктивно чувствует, что в основе нашего различия лежит нечто не случайно-историческое, а глубоко принципиальное; она смутно улавливает глубокую разницу в самом духе права публичного и частного и, несмотря ни на что, продолжает держаться этого деления как основы всей научной классификации» [19, с. 42]. Такое мнение рождалось, прежде всего, от осознания несоответствия сложившейся в западной юриспруденции традиции прагматического подхода к решению вопроса о делении права на частное и публичное в действующем праве, то есть в конкретных проявлениях права, с его теоретической постановкой на уровне понимания права как такового, то есть в его универсальных проявлениях.
Основы прагматического подхода западной юриспруденции в решении данного вопроса заложила античная практическая юриспруденция, и фактически еще больше развила догматическая и доктринальная юриспруденция, поскольку решение данного вопроса искали через подбор юридического критерия, удовлетворяющего либо нормам действующего права (а, значит, актуального только по отношению к текущим, непостоянным и политически обусловленным задачам государственно-правового регулирования), либо получавшей в конкретный период времени распространение в обществе правовой идеологии. В любом случае в традиции западной юриспруденции фактически был поставлен вопрос обоснования выбора того или иного юридического критерия, удовлетворявшего действующему праву (как позитивному, так и правовой идеологии), а не вопрос о наличии здесь объективных закономерностей, по отношению к которым неправомерно ставить вопрос выбора, поскольку данные закономерности уже действуют, независимо от отношения к ним.
Свое выражение традиции западной юриспруденции находили в решении прикладной задачи, сводившейся к прагматическому выбору того или иного процедурного порядка реализации права к тем или иным общественным отношениям, которое, по справедливому замечанию К.Д. Кавелина, зависело «лишь от точки зрения на один и тот же предмет» [10, с. 40].
В силу этих своих особенностей существующий и сегодня прагматический юридический подход к решению рассматриваемой доктринальной проблемы заведомо снимает вопрос о наличии в конструкции римских юристов связи с какими-либо объективными законами правовой жизни общества (хотя такой подход напрямую связывает различение частного и публичного в праве с другими, в своем роде тоже «объективными», то есть существующими в материализованном виде (позитивными), законами государства), а только с отраженным в конструкции «частное – публичное» соглашением римских юристов, преследовавшим в момент ее формулирования вполне прагматичные цели: определить оптимальный в условиях жизни римского общества того времени процессуальный порядок реализации и защиты гражданских прав.
Развивая прагматический подход к определению частного и публичного в праве, западная юриспруденция обозначила круг проблем, которые отразили характерные черты сформировавшихся в ней научных традиций. Если попробовать обобщить данные проблемы, то можно сформулировать их следующим образом:
- проблема установления гарантированных от нарушения границ государственного вмешательства в частную жизнь физических лиц, непосредственно затрагивающая проблему прав человека;
- проблема эффективного «ночного сторожа», которую можно расшифровать как проблему обеспечения одновременно и действенного, и не сковывающего свободу частных лиц государственного контроля за сферой гражданских правоотношений, вызванного необходимостью обеспечения возложенной на государство охранительной функции поддержания правопорядка в экономической сфере;
- проблема правового регулирования государственного участия в частноправовых отношениях, где государство выступает в качестве хозяйствующего субъекта;
- проблема установления оптимального соотношения (баланса) частных и публичных интересов в праве, принципиальное решение которой имеет особое значение для учредительных (конституционных) актов государства (в контексте этой же проблемы, на наш взгляд, в западной юриспруденции ставится и проблема признания и обеспечения различных субъективных прав человека, поскольку поиск решения последней неизбежно сопровождается апеллированием к различиям частных и публичных интересов, выбору между ними или к поиску компромисса между ними).
Не сложно заметить, что каждая из обозначенных проблем, во-первых, ставит вопрос о частном и публичном в праве как вопрос политического выбора, и, во-вторых, так или иначе, связывает вопрос о частном и публичном в праве с государством: его ролью в правовом регулировании, формами его участия в частных отношениях и т.п.
Данные обстоятельства можно объяснить тем, что приведший к постановке обозначенного выше круга проблем прагматический подход западной юриспруденции, изначально имея прикладной характер, был ориентирован на решение задач государственно-правового регулирования, то есть только на решение задач в области исходящего от государства юридического права, ставшего к моменту формирования юриспруденции как науки фактически «монополистом» в сфере права, заметно «потеснив» претензии на правовое регулирование обычного права и иных неюридических по своей природе форм права. Само появление указанного выше круга проблем в западной юриспруденции следует рассматривать как следствие невозможности для публичного по своему содержанию государственно-правового регулирования, сталкиваясь с чуждыми его природе проявлениями частного, реагировать на них также как на свои собственные проявления.
Все сказанное, на наш взгляд, дает основания предположить, что «корень» проблемы, обозначенной в традиции западной юриспруденции как проблема поиска и обоснования универсального критерия деления права на частное и публичное, касается именно определения частного как характеристики правовых явлений, которые, даже являясь (в большей или в меньшей степени) предметом государственно-правового регулирования, имеют свою объективно выраженную (природную) специфику.
1. Agarkov, M. M. the importance of private law / / Jurisprudence. 1992. I. 1. P. 25 - 41.
2. Actual problems of private and public law in the light of convergence theory: collection of scientific articles. Edited by: Kharitonov S. Eriashvili D. N. - M.: unity-Dana. 2012. 271 pp.
3. Anners E. history of European law (Swedish translation). - M.: Science. 1994. 397 pp.
4. Vasilyeva V. public and private law / / Law and the state: theory and practice. 2008. I. 10. P. 4-10.
5. Gorshunov D. N. the origin of the tradition of private law / / History of state and law. 2010. I. 12. P. 16-20.
6. Grafsky V. G. integral (synthesized) Jurisprudence: actual and unfinished project / / Jurisprudence. 2000. Vol. 3. P. 49-64.
7. Formation of institutions of civil society in the aspect of the convergence of private and public law. 2013. I. 1-2. P. 46-59.
8. Gudkov E. S. elements of public law regulation in civil law: Diss. ... PhD in law. M., 2005. 201 pp.
9. R. jering the spirit of Roman law at various stages of its development. Translated from German / Part I.-SPb.: Type. V. Bezobrazov and Co. 1875. 321 pp.
10. Kavelin K. D. What is civil law and where are its limits? // Selected works on civil law. - M.: Jurinfor JSC Center. 2003. 722 pp.
11. N. M. Korshunov convergence of private and public law: problems of theory and practice. M.: Norma, infra-m 2011. 240 pp.
12. Kuznetsov M. N. some Theoretical and legal aspects of the convergence of public and private law / / Bulletin of the Russian University of friendship of peoples. 2013. I. 4. P. 101-110.
13. Kucherenko p. A. Sociopsychological theory of state and law, created by Leon Dougie / / History of state and law. 2011. I. 13. P. 21-24.
14. Mashtakov K. M. theoretical issues of distinction between public and private law: Diss. ... PhD in law. Rostov o / D. 2001. 209 pp.
15. Meyer D. I. Russian civil law: in 2 hours. Si (edition 1902) - M.: Statute. 2003. 831 pp.
16. Muromtsev S. definition of civil law in connection with the classification of law. Selected works on Roman and civil law. A series of scientific heritage. - M.: JSC "Irinform Center". 2004. P. 682-740.
17. Muromtsev S. A. determination of the primary partition right / / Muromtsev S. A. Selected works of Roman and civil law. Series "scientific heritage". - M.: JSC Center Jurinfor. 2004. P. 504-681.
18. Nesterova E. E. historical and theoretical foundations of the doctrine of the division of public and private law in Western European and Russian legal science: Diss. ... PhD in law. N. Novgorod. 2002. 191 pp.
19. Pokrovsky I. A. the Main problems of civil law (a Series of "Classics of the Russian civil law"). - Moscow: Charter. 2009. 351 pp.
20. Savin, the law of the Middle ages (1863). German historical school of law. - Chelyabinsk: Society. 2010. P. 379-422.
21. Strelnik O. N. philosophical problems of Humanities. - M.: PFUR. 2014. 51 pp.
22. Sumachev A.V. Dispozitivnost' v ugolovnom prave: teoretiko-prikladnoy analiz: diss. … kand. yurid. nauk. Ekaterinburg, 2006. - 346 s.
23. Shershenevich G.F. Nauka grazhdanskogo prava v Rossii. - M.: Statut, 2003. - 250 s.
24. Shpengler O. Zakat Zapadnogo mira; Ocherki morfologii mirovoy istorii. Polnoe izdanie v odnom tome / Per. s nem. - M.: Izdatel'stvo «AL'FA-KNIGA», 2010. - 1085 s.
