Ul'yanovsk, Ulyanovsk, Russian Federation
The article examines the institution of the representative of bondholders, as well as the rights and obligations granted to it, with the purpose of protecting the rights of bondholders. The author examines the legal relationships that arise between the representative of bond owners and bondholders, as well as his relationship with the issuer.
representation of interests of bondholders, legal status, representative of bondholders, investor rights, protection of investors' rights, conflict of interests.
С 1 июля 2016 г. вступила в силу новая редакция п.2 ст. 29.1 Федерального закона от 22.04.1996 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» (далее – Закон о РЦБ) [4], обязывающая эмитента облигаций назначить представителя владельцев облигаций (далее – ПВО) в следующих случаях:
- при размещении облигаций с обеспечением за исключением облигаций, обеспеченных государственной или муниципальной гарантией, посредством открытой или закрытой подписки среди лиц, число которых превышает пятьсот, без учета квалифицированных инвесторов;
- при допуске облигаций с обеспечением к организованным торгам, за исключением облигаций, обеспеченных государственной или муниципальной гарантией, и предназначенных для квалифицированных инвесторов.
Стоит отметить, что обязанность эмитента определить ПВО не применяется в отношении облигаций выпуска, размещение которых началось (первый договор о размещении которых заключен) до 1 июля 2016 г., и / или решение о допуске которых к организованным торгам принято организатором торгов до указанной даты. Однако, в случае, если размещения облигаций после 1 июля 2016 г., которые размещаются дополнительно к ранее размещенным облигациям с тем же объемом прав, в отношении которых отсутствует ПВО, у эмитента возникает обязанность определить ПВО, представляющего интересы владельцев облигаций как дополнительного, так и основного выпусков [6].
По-видимому, основой для изменений Закона о РЦБ послужило зарубежное законодательство. Так, нормы о ПВО содержатся в Коммерческом Кодексе Франции [1], а также в законе о финансовых услугах и рынках Соединенного Королевства [2].
Статьей 29.1 Закона о РЦБ введено понятие представителя владельцев облигаций, правовой статус которого несколько отличается от статуса обычного представителя. Фактически, он действует от имени и в интересах других лиц, обладающих правами и обязанностями. Очевидно, это обусловлено тем, что облигации – это эмиссионные ценные бумаги, которые предоставляют равные права их владельцам. Вместе с тем, отдельные права и обязанности представителя установлены законодательством [9].
ПВО обязан представлять интерес владельцев облигации перед эмитентом, контролировать исполнение эмитентом обязательств по облигациям, принимать меры, направленные на защиту прав и законных интересов владельцев облигаций, предоставлять отчет о своей деятельности. Более того, ПВО имеет право давать согласие на внесение эмитентом изменений в решение о выпуске, требовать от депозитария представить список владельцев ценных бумаг, присутствовать на общих собраниях акционеров (без права голоса), осуществлять полномочия залогодержателя, бенефициара или кредитора по поручительству в случае выпуска облигаций с обеспечением и др.
В процессе исполнения своих полномочий ПВО обязан действовать исключительно в интересах владельцев облигаций и вправе привлекать третьих лиц для выполнения возложенных обязанностей. В данном случае создается парадоксальная ситуация, ведь ПВО должен действовать в интересах владельцев облигаций, с которыми он не имеет договорных отношений, в то же время вознаграждение он получает от эмитента, с которым состоит в договорных отношениях.
Кандидат на роль ПВО должен быть из числа брокеров, дилеров, депозитариев, управляющих, управляющих компаний акционерных инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов и негосударственных пенсионных фондов, кредитных организаций, либо иное юридическое лицо, созданное в соответствии с законодательством РФ и существующее не менее трех лет.
Пунктом 4 ст. 29.2 Закона о РЦБ установлен исчерпывающий перечень оснований для отказа в приобретении статуса ПВО:
– наличие статуса эмитента, поручителя или организатора размещения выпуска;
– наличие аффилированности с эмитентом и иными обязанными лицами;
– наличие конфликта интересов, препятствующего надлежащему исполнению обязанностей ПВО.
Банк России и эмитент в момент назначении конкретного лица на роль ПВО будут принимать решение на основе официальной информации, а именно списка аффилированных лиц, обязанность по опубликованию которого возложена на эмитента [5].
Имеет смысл заметить, что большая часть информации, содержащейся в этом списке, никем не проверяется, а ответственность за нарушение сроков его опубликования, а также за наличие в нем недостоверной информации несущественна на фоне объема выпуска облигаций.
Следовательно, на роль ПВО может быть назначена любая организация, наименование которой не отражено в списке аффилированных лиц эмитента и которая может быть подконтрольна эмитенту или его бенефициарам.
Законодательство не предъявляет требования к размеру собственных средств кандидатов на выполнение функций ПВО, гарантирующих покрытие потенциальных убытков от неисполнения обязательств. Даже если владельцу облигаций удастся доказать вину ПВО в возникновении убытков по облигациям, они могут быть лишены реальной возможности получить возмещение.
Общее собрание владельцев облигаций, в соответствии с законодательством, вправе в любое время заменить ПВО, но замена ПВО требует внесения изменений в решение о выпуске облигаций. Только лишь в случае, если эмитент не сделал этого в течение 30 дней, новый ПВО может произвести это самостоятельно (п. 7 ст. 29.1 Закона о РЦБ). Следовательно, именно эмитент влияет на сроки приобретения новым ПВО своих полномочий, что может иметь решающее значение в ситуации дефолта эмитента (дефолтом признается неисполнение эмитентом обязательств по облигациям, в случае просрочки исполнения обязательства на срок более 10 рабочих дней или отказа от их исполнения).
При избрании нового ПВО общим собранием владельцев облигаций, возникает вопрос, связанный с заключением договора об оплате его услуг. В этом случае, законодатель не устанавливает конкретные сроки для его заключения. Это может быть причиной злоупотреблений со стороны эмитента, затягивающего срок заключения договора с новым ПВО.
С момента своего назначения ПВО обладает правом на обращение в суд от имени владельцев облигаций на основании подп. 6 п. 12 ст. 29.1 Закона о РЦБ, но это не исключает возможности реализации владельцами облигаций их конституционного права на защиту прав и свобод посредством самостоятельного обращения в суд. Это подтверждает и судебная практика, а в частности: Постановление АС Западно-Сибирского округа от 21.04.2016 по делу № А75-7029/2015 [7].
Есть и противоположная практика. В одном из дел суд общей юрисдикции прекратил производство по делу в соответствии со ст. 220 ГПК РФ [3], так как к моменту его рассмотрения был избран ПВО, и дело подлежало рассмотрению в арбитражном суде (решение Савеловского районного суда г. Москвы от 24.11.2015 по делу № 2–7835/2015 [8]) [10]. Решение суда основывалось на том, что в соответствии с п.9. ст. 29.1 Закона о РЦБ в судах интересы владельцев ценных бумаг вправе представлять только ПВО, а владельцы облигаций не вправе в индивидуальном порядке осуществлять действия, которые отнесены к полномочиям их представителя (п.15. ст. 29.1 Закона о РЦБ).
Вывод, который можно сделать в данном случае таков: с целью реализации права на обращение в суд общее собрание владельцев облигаций вправе принять решение, что иск заявляют сами владельцы облигаций без участия ПВО на основании подп. 7.1 п. 1 ст. 29.7 Закона о РЦБ.
Более того, в соответствии с п. 5 ст. 29.8 Закона о РЦБ владелец облигаций вправе самостоятельно, без привлечения ПВО, обжаловать в арбитражный суд решение, принятое общим собранием владельцев облигаций с нарушением требований законодательства о рынке ценных бумаг, в случае если он не принимал участия в общем собрании владельцев облигаций или голосовал против принятия такого решения и указанным решением нарушены его права и законные интересы. Такое заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда владелец облигаций узнал или должен был узнать о принятом решении [12].
ПВО несет ответственность перед владельцами облигаций за убытки, которые были им причинены. На основании п. 14 ст. 29. 1 Закона о РЦБ договором, заключенным между эмитентом и ПВО, может быть установлен предел ответственности за убытки, причиненные ПВО, совершенные его действиями или бездействием. Размер ответственности может быть ограничен суммой, превышающей размер его десятикратного годового вознаграждения.
В случае дефолта эмитента, ПВО обязан подать в суд иск против эмитента, а затем вести судебный процесс. И весьма вероятно, что в этом случае эмитент перестанет платить ему вознаграждение, а расходы ПВО значительно возрастут, таким образом, у него нет стимула для активных действий. Несмотря на то, что ПВО несет обязательства перед владельцами облигаций, состав которых постоянно меняется, у него нет другой мотивации, кроме получения оплаты от эмитента, против которого он обязан выступать. Таким образом, ПВО в случае дефолта эмитента может оказаться недобросовестным не только по причине аффилированности с эмитентом, о чем говорилось ранее, но и по причине отсутствия его собственной заинтересованности в конечном результате.
На основании всего вышесказанного можно сделать вывод, что права и интересы владельца облигаций не получат должной защиты, поскольку при возникновении убытков по облигациям, у него может не оказаться реальной возможности получить соответствующее возмещение.
Считаю, что для повышения уровня защиты прав и интересов владельцев облигаций необходимо внести в действующее законодательство о рынке ценных бумаг ряд изменений, а именно:
- Ввести обязанность эмитента назначать ПВО на конкурсной основе.
- Установить требования к размеру собственных средств кандидатов на выполнение функций ПВО.
- Сократить сроки внесения сведений о новом ПВО, избранным общим собранием владельцев, в решение о выпуске облигаций.
- Установить конкретные сроки для заключения договора с новым ПВО.
- Законодательно закрепить право владельца облигаций в любой момент самостоятельно обращаться в суд за защитой своих прав и интересов, без участия ПВО.
1. Code de commerce de France. [Elektronnyy resurs] // URL: https://www.legifrance.gouv.fr
2. Financial Services and Markets Act 2000. [Elektronnyy resurs] // URL: https://www.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/81410/consolidated_fsma050911.pdf
3. Grazhdanskiy processual'nyy kodeks Rossiyskoy Federacii ot 14.11.2002 № 138-FZ: prinyat Gos. Dumoy Feder. Sobr. Ros. Federacii 23 okt. 2002 g.: odobr. Sovetom Fe-deracii Feder. Sobr. Ros. Federacii 30 okt. 2002 g.: vvod. Feder. zakonom Ros. Federacii ot 14 noyab. 2002 g. №138-FZ // Parlament. gaz. - 2002. - 20 noyab.; Ros. gaz. - 2002. - 20 noyab; Sobr. zakonodatel'stva Ros. Federacii. - 2002. - № 46, st. 4532.
4. O rynke cennyh bumag: feder. zakon Ros. Federacii ot 22 aprelya 1996 g. № 39-FZ: prinyat Gos. Dumoy Feder. Sobr. Ros. Federacii 20 mar. 1996 g.: odobr. Sovetom Fe-deracii Feder. Sobr. Ros. Federacii 11 apr. 1996 g. // Ros. gaz. -1996. - 25 aprelya.
5. Polozhenie o raskrytii informacii emitentami emissionnyh cennyh bumag: ukazanie Banka Rossii ot 16.dekabrya 2015 № 3899-U) // Vestnik Banka Rossii. - 2015. - 18 - 19. - 6 marta.
6. O nekotoryh voprosah, svyazannyh s poryadkom opredeleniya predstavitelya vla-del'cev obligaciy: inform.pis'mo Banka Rossii ot 26 maya 2016 № IN-06-52/38 // Vestnik Banka Rossii. - 2016. - 1 iyunya.
7. Postanovlenie AS Zapadno-Sibirskogo okruga ot 21.04.2016 po delu № A75-7029/2015. Dostup iz sprav.-pravovoy sistemy «Sistema Yurist».
8. Reshenie Savelovskogo rayonnogo suda g. Moskvy ot 24.11.2015 po delu № 2-7835/2015. Dostup iz sprav.-pravovoy sistemy «Sistema Yurist».
9. Grishaev S.P. Cennye bumagi: vidy i praktika primeneniya [Tekst]/ S.P. Gri-shaev - M.: Redakciya «Rossiyskoy gazety», 2016. - Vyp. 2. - 176 s.
10. Pavlov N.V. Vladelec obligaciy nameren sudit'sya s emitentom. Kak deystvo-vat' predstavitelyu vladel'cev obligaciy [Tekst] / N.V. Pavlov // Arbitrazhnaya praktika. - 2016. - № 7. - S. 28-33.
11. Selivanovskiy A. S., Selivanovskaya M. E. Predstavitel' vladel'cev obliga-ciy: komu nuzhen etot institut [Tekst] / A. S. Selivanovskiy, M. E. Selivanovskaya // Hozyay-stvo i pravo. - 2013. - № 11. - S. 43-53.
12. Chehovskaya S.A. Sub'ekty korporativnogo upravleniya: pravovye aspekty [Tekst] / S.A. Chehovskaya //Predprinimatel'skoe pravo. - 2016. - № 2. - S. 37-43.
