Moskva, Moscow, Russian Federation
Moskva, Moscow, Russian Federation
The article deals with the problem of the need to respect the organization of the Antimonopoly legislation and of the procedures of internal control of the organization’s activities in the area of Antimonopoly policy, in particular antitrust compliance. This definition of the essence of this concept, describes the prerequisites of implementation, described the current tax base. A comparative analysis of the foreign experience is given. The characteristic elements of the system of internal control, responsible for enforcing the antitrust laws, are considered. Information for integrating antitrust compliance into the overall system of internal control is reviewed and systematized.
antitrust, antitrust compliance, antitrust risks.
Антимонопольное регулирование – одна из важнейших составляющих внутренней экономической политики всех стран с развитой рыночной экономикой. Фактически, это государственная деятельность, направленная на установление и реализацию правил ведения предпринимательской деятельности на рынках товаров и услуг с целью защиты добросовестной конкуренции и обеспечения эффективности рыночных отношений.
На сегодняшний день каждая экономически развитая страна имеет определенную систему антимонопольного регулирования, созданную на основе опыта других государств, а также использующую информацию о собственных монополиях. Особенно актуальна эта проблема для России, где после развала СССР появился целый комплекс гигантов-монополистов. Конечно, с того времени ситуация изменилась в лучшую сторону, но все же монополизация до сих пор остается одной из самых важных проблем российской экономики. Во многом, ситуация усугубляется также огромной властью естественных монополий, функционирующих в базовых сферах экономики – электроэнергетике, добыче полезных ископаемых и транспорте [1].
Антимонопольное законодательство РФ основывается на Конституции Российской Федерации, Гражданском кодексе Российской Федерации и состоит из Федерального закона «О защите конкуренции» и иных федеральных законов, которые предусматривают серьезные наказания за нарушения антимонопольного законодательства.
В настоящее время многие российские компании и филиалы транснациональных компаний в РФ начинают понимать важность соблюдения антимонопольного законодательства на внутрифирменном уровне. В крупных организациях система внутреннего контроля с недавних пор стала выделять в себе такое понятие, как антимонопольный комплаенс. Первый раз термин «антимонопольный комплаенс» появился в 2013 г. в долгосрочной стратегии Федеральной антимонопольной службы.
Антимонопольный комплаенс – это система внутрикорпоративного предупреждения нарушений антимонопольного законодательства, направленная на снижение риска произвола исполнителя и наложения антимонопольных санкций [2].
Нарушение антимонопольного законодательства может повлечь за собой множество негативных последствий для компании, создающих опасность для бизнеса. Именно поэтому практика внедрения антимонопольного комплаенса, который может стать одним из инструментов предупреждения и снижения антимонопольных рисков для компаний, становится все более частым явлением.
В этих условиях существенно возрастает роль аудита внутренней среды предприятия, для принятия решений в условиях внешней неопределенности значение высококачественной внутренней информации повышается (в частности, для оценки возможностей адаптации к изменениям в рыночной среде) [3].
А предпосылками внедрения комплаенса являются следующие факты.
Во-первых, введение оборотных штрафов и уголовной ответственности за антиконкурентное поведение, а также рост числа антимонопольных разбирательств вынуждают компании внимательнее относиться к соблюдению антимонопольного законодательства. Например, сейчас в России за наиболее серьезные нарушения Закона о конкуренции предусмотрен штраф в размере до 15% от оборота компании [7].
Во-вторых, существует опасность частных исков, когда пострадавшая компания, имея на руках решение антимонопольного органа, пойдет в суд и будет добиваться возмещения убытков, упущенной выгоды или любых других материальных благ, которые были потеряны из-за зловредных действий монополиста на рынке.
В-третьих, с 2014 г. активно заработала 178 ст. Уголовного кодекса Российской Федерации, которая предполагает до 7 лет тюрьмы за участие в картеле. Нарушение сначала доказывается антимонопольным органом, а затем материалы дела в обязательном порядке передаются в правоохранительные органы для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.
Наконец, репутационный риск, когда имя компании упоминается в СМИ, и происходит реальный отказ контрагентов от сотрудничества, в т.ч. с использованием ссылки на собственные процедуры комплаенса. Таким образом, при нарушении антимонопольного законодательства компания вычеркивается из списка деловых партнеров.
Не первый год идет широкая дискуссия между корпоративными юристами, практикующими адвокатами и представителями Федеральной антимонопольной службы России по поводу правового статуса антимонопольного комплаенса в российском законодательстве. Обсуждается необходимость изменений Федерального закона от 26 июля 2006 г. 135-ФЗ «О защите конкуренции» [5], потребность в разработке методических рекомендаций и целесообразность правового закрепления возможности снижения санкций в случае наличия у компании эффективной системы антимонопольного комплаенса.
Одним из факторов повышения эффективности менеджмента является разработка и принятие наиболее экономически целесообразных управленческих решений [4].
Зарубежный опыт стран, где такие программы уже работают, показывает, что антимонопольные ведомства могут разрабатывать разъяснения компаниям о том, что нужно учитывать в корпоративных программах по соблюдению антимонопольного законодательства, а также предоставлять ослабление наказания (например, снижение штрафов) за нарушение антимонопольного законодательства в случае наличия и соблюдения антимонопольного комплаенса.
Однако практика применения антимонопольного комплаенса за рубежом существенно разнится. Европейская комиссия неоднократно обращала внимание на то, что она признает важность таких корпоративных программных документов, однако в рамках антимонопольных разбирательств и вынесения решения о наложении штрафа не учитывает наличие этих документов и соблюдение содержащихся в них требований. В то же время ряд стран – членов Европейского союза на национальном уровне рассматривают возможность снижения санкций при наличии у компании антимонопольного комплаенса и следовании ему. Так, в Великобритании и Франции существует возможность снижения штрафа на 10%, в Италии — на 15%. (табл. 1).
Таблица 1
Сравнительный анализ зарубежного опыта
|
№ |
Страна |
Документ о комплаенсе |
Содержание и условия применения |
Размер снижения штрафа |
Характер и статус документа |
|---|---|---|---|---|---|
|
1 |
2 |
3 |
4 |
5 |
6 |
|
1 |
Великобри-тания |
1. How your business can achieve compliance with competition law (OFT1341)7. 2. Company directors and competition law (OFT1340)
|
Наличие комплаенс-программы называется в числе смягчающих обстоятельств в процедуре определения размера наказания за антимонопольное правонарушение. В рекомендательном документе, описывающем практические шаги по созданию системы комплаенс, ведомство ориентирует компании на четырехэтапный подход
|
Штраф может быть уменьшен на величину до 10% |
Рекомендательное руководство, разработанное и применяемое Управлением по справедливой торговле (OFT) |
|
2 |
Италия |
Guidelines on the calculation fines for serious breaches of national or EU competition law
|
В антимонопольном законодательстве Италии отсутствуют нормы, напрямую освобождающие от ответственности или смягчающие ответственность компаний-нарушителей вследствие внедрения ими комплаенс-программы. Вместе с тем руководство по определению штрафов за нарушения предусматривает, что наличие эффективной системы комплаенс в организации может быть обстоятельством, смягчающим ответственность компании- нарушителя
|
Уменьшение штрафа на величину до 15%, но с учетом того, что все смягчающие обстоятельства в совокупности не могут давать снижение штрафа более 50%
|
Руководящие принципы по применению количественных критериев при наложении административных штрафов. Разработано антимонопольным ведомством
|
|
3 |
Республика Корея |
Отсутствуют |
Специальные документы по комплаенсу отсутствуют. Вместе с тем предусмотрена процедура сертификации программ в антимонопольное ведомство Республики Корея (Korea Fair Trade Commission, KFTC), которую можно пройти по истечении года внедрения программы. Если компания, имеющая комплаенс-программу рейтинга А и выше, признана виновной в совершении антимонопольного правонарушения, такая компания может претендовать на уменьшение штрафа на величину до 20%
|
До 20% |
- |
|
4 |
Франция |
1. Возможность снижения ответственности компаний по статье L464-2 Коммерческого кодекса Франции. 2. Framework-Document of 10 February 2012 on Antitrust Compliance Programmes. Autorité de la Concurrence. 2012. 3. Antitrust compliance and compliance programmes. Autorité de la Concurrence. 2012
|
Если благодаря комплаенс-программе в компании обнаружено и устранено нарушение, это может рассматриваться как смягчающее обстоятельство. Смягчающим ответственность фактором может быть также принятие компанией на себя обязательства по внедрению комплаенс-программы после обнаруженного ведомством нарушения
|
Штраф может быть уменьшен на величину до 10%
|
Рамочный документ антимонопольного ведомства описывает подходы к оценке эффективности комплаенс-программ и возможные преимущества для компаний, внедривших такие программы
|
Внедрение комплаенс-процедур – это не принуждение, это «мягкий» инструмент реализации государственной конкурентной политики. В этой связи возникает достаточно много вопросов. Первый и самый главный вопрос на данный момент: нужны ли какие-то дополнительные стимулы, например в виде смягчения санкций за нарушение антимонопольного законодательства, для того чтобы компании внедряли у себя процедуры антимонопольного комплаенса, или тех внутренних стимулов, которые у компании есть, достаточно?
Ведь, с одной стороны, получается, что при наличии процедуры внутреннего контроля, аудита возможных рисков нарушений антимонопольного законодательства компания имеет преимущества на рынке. Она может не допустить нарушения и тем самым избежать последствий. Или первой прибежать в антимонопольный орган, сдаться и также избежать ответственности за нарушение антимонопольного законодательства. С другой стороны, может быть, и следует дать какой-нибудь стимул, чтобы компании начали внедрять у себя комплаенс-процедуры, учитывая, что все находятся в самом начале процесса.
На сегодня ФАС активно поощряет внедрение антимонопольного комплаенса, призывая к этому представителей бизнеса и демонстрируя свою позитивную реакцию. То есть используется позиция, что вмешиваться и требовать не надо, но надо способствовать продвижению этого процесса.
Однако, рискованно придерживаться той точки зрения, что само по себе наличие у компании процедур комплаенса должно быть основанием для того, чтобы смягчить наказание за нарушение антимонопольного законодательства. Возможна ситуация, когда комплаенс компании внедряют уже в процессе рассмотрения антимонопольным органом дел.
Поэтому при любых обстоятельствах процедура корпоративного антимонопольного комплаенса должна проходить определенный тест на реальную эффективность и работоспособность. Необходимо оценить, действительно ли приняты исчерпывающие меры по предупреждению нарушения антимонопольного законодательства. От этого зависит решение вопроса не только о величине санкции за нарушение, но и в целом об ответственности за нарушение закона [8, 9].
Система внутреннего контроля, контролирующая именно соблюдение антимонопольного законодательства, может включать (в различном сочетании) следующие элементы:
- публичная (в форме публичных обязательств компании) или непубличная политика по соблюдению требований антимонопольного законодательства (как правило, оформляется в виде руководства или разъяснений для сотрудников компании о возможных рисках и последствиях для компании и (или) ее сотрудников в результате нарушений законодательства);
- торгово-сбытовая политика компании, предусматривающая недискриминационные условия и критерии отбора контрагентов для заключения договоров (маркетинговая политика);
- программы и планы-графики по антимонопольному тренингу сотрудников (включая аттестацию ключевых сотрудников);
- документы с установлением дисциплинарных и иных санкций за нарушение сотрудниками внутренних порядков и процедур (за поведение, связанное с повышенным риском антимонопольных нарушений или фактические нарушения);
- внутренние порядки и процедуры (алгоритмы) принятия решения в случаях повышенного риска нарушения антимонопольного законодательства;
- введение в компании ответственного сотрудника за антимонопольный комплаенс, например, в должности антитраст-менеджера;
- процедуры мониторинга и аудита соблюдения внутрикорпоративных процедур и др.
Таким образом, антимонопольный комплаенс так или иначе должен быть связан с другими элементами СВК организации (рис. 1).
Рис. 1. Интеграция антимонопольного комплаенса в общую систему внутреннего контроля организации [1]
Итак, на текущей стадии экспертного обсуждения выделяется ряд ключевых вопросов антимонопольного комплаенса:
- целесообразно ли закреплять в российском законодательстве характеристики института антимонопольного комплаенса как на текущем этапе развития антимонопольного законодательства, так и в дальнейшем;
- в случае решения о необходимости закрепления института антимонопольного комплаенса требует ли это изменения Федерального закона от 26 июля 2006 г. 135-ФЗ «О защите конкуренции», либо это возможно сделать в рамках разъяснений антимонопольного ведомства и разработки методических рекомендаций;
- если для текущей ситуации достаточно методических рекомендаций, то кто должен их разрабатывать;
- целесообразно ли правовое закрепление возможности снижения санкций (штрафов) за нарушение антимонопольного законодательства в случае наличия (соблюдения) у компании эффективной системы антимонопольного комплаенса.
В результате всего вышеизложенного мы можем сделать следующие выводы. Во-первых, в ФАС все еще наблюдаются разногласия относительно понятия «системы внутреннего предупреждения нарушений антимонопольного законодательства» и возможной практики его применения.
Во-вторых, с текущим соотношением потенциальных выгод и рисков решение о внедрении такой системы, как антимонопольный комплаенс каждая компания должна принимать самостоятельно на основе соотнесения издержек внедрения программы и выгод от снижения рисков нарушения антимонопольного законодательства в результате ее применения.
Наконец, возможным вариантом развития антимонопольного комплаенса в России на данном этапе может стать аналог саморегулирования: когда деловые ассоциации и объединения юристов с учетом лучших практик самостоятельно разрабатывают и популяризируют рекомендации по соблюдению антимонопольного законодательства, а организации, уже по своему собственному усмотрению, внедряют такую систему контроля в действие.
1. Avdasheva S.B., Shastistko A.E., Kalmychkova E.N. Ekonomicheskie osnovy antimonopol'noy politiki: rossiyskaya praktika v kontekste mirovogo opyta. // Ekonomicheskiy zhurnal Vysshey shkoly Ekonomiki. №1. 2011.
2. Doncova L.V. Metodologicheskie problemy vnutrennego kontrolya v sisteme mezhdunarodnyh standartov. // Doncova L.V., Sharamko M.M. Vestnik Bryanskogo gosudarstvennogo universiteta. №3 (26) (2015): Ekonomika. Bryansk: RIO BGU, 2015. S. 285-289.
3. Omel'chenko E.Yu. Rol' vnutrennego audita v sisteme ekonomicheskoy bezopasnosti predpriyatiya / Omel'chenko E.Yu., Polyakova S.A. [Elektronnyy resurs] // Materialy 1 Evropeyskoy zarubezhnoy nauchno-prakticheskoy konferencii. - Oksford, Angliya: NIC Otkrytoe znanie, Nizhniy Novgorod. 2017, 31 yanvarya. S.120-127. URL: http://scipress.ru/category/last-conferences/
4. Prodanova N.A., Sumkova N.G. Kachestvo upravleniya kompaniey kak faktor, opredelyayuschiy dostovernost' finansovoy otchetnosti // Biznes i dizayn revyu. - 2016. - T. 1. - № 2. - S. 1.
5. Federal'nyy zakon ot 26.07.2006 №135-FZ «O zaschite konkurencii».
6. Federal'nyy zakon ot 17.08.1995 №147-FZ (red. ot 05.10.2015) «O estestvennyh monopoliyah».
7. Federal'nyy zakon ot 25.12.2008 №273-FZ «O protivodeystvii korrupcii».
